АКАДЕМИЯ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Н.М. Коршунов ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
Москва • 2016

УДК 34 ББК 67 К70
Составители сборника:
А.П. Г орелик, заведующий кафедрой Академии Г енеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент; М.В. Маматов, заведующий отделом НИИ Академии Г енеральной прокуратуры Российской Федерации, кандидат юридических наук; О.Г. Синатрова, младший научный сотрудник НИИ Академии Г е- неральной прокуратуры Российской Федерации.
Рецензенты:
Н.И. Пикуров, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор;
О.А. Зайцев, проректор Московской академии экономики и права, доктор юридических наук, профессор.
Коршунов Н.М.
К70 Избранные труды / [сост. А.П. Горелик, М.В. Маматов, О.Г. Синатрова; вступит. ст. В.П. Камышанского, Ю.С. Харитоновой]; Акад. Ген. прокуратуры Рос. Федерации. - М., 2016. - 308 с. - (Научные труды ученых Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации).
Имя доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Николая Михайловича Коршунова является знаковым для российской юридической науки. Его научные воззрения и многочисленные труды составили основу современной доктрины гражданского права и юридического образования. Издание избранных научных трудов позволит читателям ознакомиться с некоторыми из них и получить определенное представление о научных взглядах автора на пути решения важных для современной правовой науки вопросов, имеющих актуальность и в сфере прокурорской деятельности.
Для практических и научных работников, аспирантов и соискателей, а также для широкого круга читателей, интересующихся проблемами гражданского права.
УДК 34 ББК 67
© Академия Г енеральной прокуратуры Российской Федерации, 2016
2

Содержание
Камышанский В.П. О государственной службе, памяти человеческой и добрых делах профессора Н.М. Коршунова 	6
Харитонова Ю.С. Научная школа профессора Коршунова Н.М.: конвергенция частного и публичного права	 11
НАУЧНОЕ НАСЛЕДИЕ Н.М. КОРШУНОВА
Конвергенция частного и публичного права
Частное и публичное право: проблемы формирования основ современной теории конвергенции	 24
Правовая конвергенция в контексте модернизации социально-экономического развития России	 32
К вопросу о социальной сущности конвергенции частного и публичного права	 36
Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права	 41
Г осударство, прокуратура, нотариат
Некоторые теоретико-методологические аспекты соотношения социальной и юридической сущности правового государства	 46
Реформирование прокуратуры современной России: критический анализ существующих подходов к решению проблемы	 51
Гражданско-правовые аспекты реализации принципа взаимной ответственности государства и личности	 63
Ответит ли новая Стратегия национальной безопасности России на вызовы века	 68
К вопросу о допуске к нотариальной профессии в Российской Федерации	 74
Гражданское право
Возрождение сервитутного права в России	 85
В каких случаях компенсируется моральный вред?	 93
3

К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности	 100
Право интеллектуальной собственности: российская модель... 110
Проблемы восполнения пробелов законодательного закрепления принципов гражданского права	 126
К вопросу о классификации российских юридических лиц по признаку извлечения прибыли	 132
De mortuis nihil nisi bene	 141
Реализация принципа равенства в российском законодательстве об ограничении прав иностранных лиц на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации	 151
Срок действия исключительных прав	 163
Г ражданский и арбитражный процесс
Неисковые производства по процессуальному законодательству России и Г ермании	 165
Исключительные права как объект взыскания: отдельные проблемы исполнительного производства	 171
Теоретико-методологические основы исследования презумпции виновности в гражданском праве	 183
Семь тезисов в оправдание произвола или кассационное правосудие на семи ветрах	 203
Проблемы выпускной юридической квалификации
Выпускная квалификационная работа юриста: характеристика и перспективы в период перестройки российского высшего юридического образования на условиях Болонской
конвенции	 214
Рецензии
В.Ф. Яковлев. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПи РАН, 2001. 224 с  221
Рецензия [на монографию С.А. Ивановой «Принцип социальной справедливости в гражданском праве России» (М., 2005)]	 227
4

Об «опыте» вольного толкования истории хозяйственного права	 231
Новый учебник по жилищному праву (отзыв на новый учебник по жилищному праву, выпущенный в конце 2005 г. издательством Эксмо (автор - кандидат юридических наук, адвокат Л.Ю. Грудцына)	 261
Новый комментарий Конституции Российской Федерации Отзыв на новое издание «Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный)» / под ред. Ю.А. Дмитриева	 264
«Новая объяснительная модель» традиционной конструкции гражданского правонарушения	 267
Рецензия на монографию Ф.И. Шамхалова «Собственность и власть»	 277
Рецензия на монографию П.А. Маркова «Недружественное поглощение: проблемы теории и практики» (М.: Закон и право, 2010)	 284
Список основных научных работ Н.М. Коршунова  290
5

О государственной службе, памяти человеческой и добрых делах профессора Н.М. Коршунова
В 2016 г. исполнилось пять лет со дня безвременной кончины Николая Михайловича Коршунова. Он прожил яркую, насыщенную событиями, интересную творческую жизнь, которая гармонично сочетала службу государству в органах внутренних дел СССР и Российской Федерации, прокуратуры России, преподавательскую и научную деятельность.
Николай Михайлович родился 7 января 1952 г. в селе Красный Бор Вешкаймского района Ульяновской области. После окончания Красноборской средней школы с золотой медалью он поступает в 1970 г. на I курс дневного отделения юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, который с отличием заканчивает в 1975 г. C 1979 по 1982 г. обучался в очной адъюнктуре Московской высшей школы милиции. В 1983 г. под руководством профессора А.А. Добровольского подготовил и защитил кандидатскую диссертацию «Судопроизводство по жалобам на постановления органов внутренних дел», в 2003 г. - докторскую диссертацию «Приватизационный процесс: методология правового регулирования».
Всю свою жизнь Н.М. Коршунов посвятил подготовке юридических кадров высшей квалификации. С 1975 по 1979 г. работал преподавателем в Горьковской высшей школе МВД СССР. С 1982 по 1986 г. - старшим преподавателем Московской высшей школы милиции МВД СССР. С 1986 по 2002 г. занимал должности старшего преподавателя, доцента, заместителя начальника кафедры, начальника кафедры гражданского права и процесса Юридического института МВД России (ранее - Московский филиал заочного обучения при Академии МВД СССР, Высшая заочная школа МВД СССР, Высшая юридическая заочная школа МВД России). С 2002 г. - начальник кафедры гражданского процесса Московского университета МВД России, с 2003 г. - заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Московского городского университета управления Правительства Москвы и профессор Московского государственного социального университета.
С 2007 по 2011 г. - заведующий отделом проблем участия прокурора в гражданском и арбитражном судопроизводстве, про
6

курорского надзора за исполнением законов в исполнительном производстве и в сфере административных правонарушений Научно-исследовательского института и заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Юридического института Академии Г енеральной прокуратуры Российской Федерации.
Полковник милиции, старший советник юстиции.
Так выглядят основные вехи жизненного пути Н.М. Коршунова, которые обеспечили продолжение его жизни в памяти человеческой после безвременной кончины на взлете сил и активном осуществлении многочисленных творческих замыслов.
Педагогическая деятельность и юридическая наука для Николая Михайловича всегда существовали в неразрывном единстве. Сферу его научных интересов составляли проблемы судебной защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, частноправовая симптоматика криминальной приватизации - совокупность нарушений частноправовых форм, используемых с целью завладения государственным и муниципальным имуществом. Автор более 300 работ, в том числе 6 монографий, 9 учебников, 10 учебных пособий, а также комментариев к федеральным законам, научных и учебно-методических статей. Наиболее значимыми являются следующие монографии: «Дом в личной собственности» (М., 1991); «Конфискация, взыскание имущества, нажитого преступным путем, и возмещение вреда по делам о хищениях и других преступлениях» (М., 1992); «Процесс приватизации в России: методология правового регулирования» (Н. Новгород, 1998); «Ценные бумаги как объект гражданского права» (М., 2000), «Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики» (М., 2011).
Опираясь на экономическую теорию приватизации, теорию права и учение о праве собственности, Н.М. Коршунов выдвинул и обосновал свое понимание комплексной проблемы правового регулирования приватизации государственного и муниципального имущества. Одновременно предложил решение задач, имеющих прямое отношение к повышению эффективности законодательства о приватизации, предпринял попытку раскрыть основные элементы приватизационного процесса, его легальные и теневые формы.
Кроме того, провел исследование широкого круга теоретических и практических проблем конвергенции частного и публично
7

го права как закономерного и усиливающегося процесса развития национальных правовых систем мирового правопорядка.
Под руководством Н.М. Коршунова защищено более 70 кандидатских диссертаций. Он являлся научным консультантом по пяти докторским диссертациям, которые были успешно защищены его учениками. Работа Н.М. Коршунова по подготовке научной смены не ограничивалась выявлением и постановкой конкретной научной проблемы, формированием цели и определением круга научных задач, нуждающихся в разрешении. После успешной защиты диссертаций Н.М. Коршунов продолжал вести по жизни своих питомцев, оказывая им всяческую поддержку, создавая благоприятные условия для дальнейшего развития творческих способностей, активно вовлекая их в широкий круг научного общения.
Николай Михайлович был не только крупным ученым и талантливым педагогом. Он был надежным другом, который своевременно мог дать нужный совет, оказать поддержку в трудную минуту. Ему была свойственна отзывчивость и внимательность, готовность прийти на помощь. Границы человеческого внимания и заботы о ближних уходили далеко за пределы круга родственников. Это в равной мере имело отношение к его учителям, коллегам, ученикам и просто единомышленникам. Человечность и профессионализм Николая Михайловича сплачивали возглавляемые им коллективы, делали его бесспорным лидером, локомотивом, обеспечивали условия для выработки путей разрешения непростых вопросов модернизации современного юридического образования и науки. Н.М. Коршунов был справедливым в суждениях и поступках, умел проявить твердость и решительность, если этого требовали интересы дела. При этом он любил и ценил тонкий юмор и шутку, что создавало необыкновенную атмосферу легкости и непринужденности общения с ним. Ему удавалось во время работы диссертационных советов укротить разбушевавшийся пыл научных дискуссий шуткой, разрядить накал страстей, вернуть оппонентов в русло конструктивного диалога на пути к поиску научной истины.
В 2016 г. исполняется пять лет, как не стало Николая Михайловича. Срок, казалось бы, небольшой даже по меркам отдельно взятой жизни. Но за эти годы мы прочувствовали и еще раз осознали, как нам его недостает, какое место занимал в сердце каждого из нас этот замечательный Человек, Ученый, Учитель,
8

Друг, Наставник! Безвременно, на творческом подъеме, немного не дожив до своего юбилея, ушел из жизни доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Николай Михайлович Коршунов. Целых пять лет нет среди нас этого необыкновенного человека, любимого и любящего, доброго и отзывчивого, мудрого и внимательного, решительного и ответственного, принципиального и всегда болеющего за дело. Много это или мало?
Много, потому что все эти годы мы каждодневно ощущали, что осиротели, потеряли близкого и дорогого человека. Боль и тоска не ушли из наших сердец и остаются в нашем сознании. Пустоту, которая образовалась с уходом Николая Михайловича, никто не смог заполнить за эти годы. Его коллегам, друзьям, ученикам, которые связывали свои планы с этим замечательным человеком, обладавшим незаурядным природным умом, житейской мудростью, добрым и отзывчивым сердцем, по-прежнему не хватает его доброй улыбки, веселого голоса, мудрого совета. Живут в памяти выступления Н.М. Коршунова, наполненные глубоким смыслом, яркой харизмой и искрометным юмором.
Мало, потому что мы многое не успели сделать из тех планов, которые строили когда-то вместе. Они имели отношение не только к развитию науки гражданского права, повышению качества обучения бакалавров и магистрантов, но и к подготовке научной смены из числа талантливой молодежи, которая постоянно окружала Николая Михайловича.
Проводимая ежегодно Московской академией экономики и права международная научно-практическая конференция «Коршуновские чтения» является подтверждением того, что дела и мысли Н.М. Коршунова живут в делах и трудах его учеников, единомышленников и последователей и получают развитие при формировании новых концептуальных подходов к ряду актуальных проблем науки гражданского права и гражданского процесса в России и за ее пределами.
Чем больше человек успевает сотворить добра при жизни, тем дольше он живет в памяти человеческой. Даже после ухода из жизни он творит добро через память и благодарность живущих. Именно через благодарную память учеников продолжают множиться добрые помыслы Николая Михайловича, не успевшие реализоваться при жизни.
9

Развивается и крепнет научная школа, созданная Н.М. Коршуновым. Любая научная школа предполагает наличие талантливых учителей и талантливых учеников, преемственность поколений и сохранение традиций. Все это было и остается в научной школе, созданной профессором Н.М. Коршуновым. Среди них доктора юридических наук, профессора председатель диссертационного совета А.В. Барков, ученый секретарь диссертационного совета Ю.С. Харитонова, декан юридического факультета Ульяновского государственного университета С.Ю. Морозов, заведующий кафедрой Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации А.П. Горелик и многие другие. Мечты и помыслы Николая Михайловича находят свое воплощение в делах его учеников. Это ли не главный результат творческого пути нашего незабываемого Друга, Учителя, Наставника!
Предлагаемые избранные труды профессора Н.М. Коршунова позволят продлить жизнь его творческого наследия, сделать более доступными его научные позиции, помогут формировать профессионализм, гражданскую позицию и внутренний мир будущих юристов и ученых-цивилистов.
В.П. Камышанский,
заведующий кафедрой гражданского права
Кубанского государственного
аграрного университета,
директор Научно-исследовательского
института актуальных проблем
современного права,
доктор юридических наук, профессор
10

Научная школа профессора Н.М. Коршунова: конвергенция частного и публичного права
Наука - специфическая отрасль человеческой деятельности, включающей особые цели и методы их достижения. В то же время под наукой понимают совокупность знаний, объединяющих различные концепции, теории, категориальный аппарат.
Выработка научной системы знаний стала делом жизни заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Николая Михайловича Коршунова.
Нужно сказать, что наука также представляет собой социальный институт, включающий отдельных ученых и их формальные и неформальные объединения, организации и т.п. Известно, что разработчики научных концепций решают задачу своевременного предвидения и устранения разного рода рисков - экономических, социальных, политических, юридических1. Создавая свою научную концепцию конвергенции частного и публичного права, Н.М. Коршунов преследовал именно такую цель. В результате его плодотворной деятельности возникла и продолжает развиваться целая научная школа. Вершиной его творчества стала монография «Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики»2, выпущенная в свет незадолго до его кончины. В монографии Н.М. Коршунов дал характеристику юридической и социальной сущности, эволюционных этапов, содержания и форм конвергенции частного и публичного права, в том числе их модернизации в условиях глобализации.
Образование научных школ - хорошая российская традиция, которая явилась следствием особенностей культурноисторического развития страны. Так, В.И. Вернадский писал: «В России начало научной работе было положено правительством Петра, исходившего из глубокого понимания государственной пользы. Но эта работа быстро нашла себе почву в общественном сознании и не прерывалась в те долгие десятилетия, когда
1 См.: Криворученко В.Н. Научные школы - важнейший элемент науки // Ин- форм.-метод. бюл. ФНПК МосГУ. 2004. № 24.
Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011.
11

иссякла государственная поддержка научного творчества <...>. Она создавалась при этом интеллигенцией страны <...>, создавалась их личным усилием, по личной инициативе или путем обра-
^ 1
зуемых ими организации.» .
Н.М. Коршунов занимался различными направлениями науки частного права, не останавливаясь на материальном, анализировал проблемы процессуального (гражданского и арбитражного) процесса. Уже пять лет, как не стало признанного ученого, специалиста по многим вопросам права, профессора Н.М. Коршунова, но его научная школа продолжает развиваться.
Как подчеркивал другой крупный ученый современности профессор Н.А. Баринов, цивилистическая наука в условиях проведения правовой реформы в России, модернизации гражданского законодательства и внесения инноваций обогатилась новой теорией - теорией конвергенции частного и публичного права, автором которой является Николай Михайлович Коршунов2. Началом создания теории послужил анализ деления права на частное и публичное в современных условиях и значение этого деления для практики.
В.Ф. Яковлев, касаясь деления права на частное и публичное, писал: «Раньше считалось, что главные слагаемые системы права - его отрасли. Теперь стало ясно, что главные слагаемые системы права, ее основные подразделения - право частное и право публичное. Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развитого публичного права, частное право не может быть дейст- венным»3. Таким образом, возникла проблема соотношения, взаимодействия и взаимопроникновения норм публичного права в частное и наоборот, появилась необходимость в научной разра
1 См.: Вернадский В.И. Труды по истории науки в России. М., 1988. С. 65.
Баринов Н.А. Н.М. Коршунов - автор теории конвергенции частного и публичного права // Конвергенция частного и публичного права: проблемы совершенствования современного законодательства: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф., посвященной памяти заслуженного юриста Российской Федерации, д.ю.н., проф. Н.М. Коршунова / отв. ред. докт. юрид. наук Ю.С. Харитонова. М.: МАЭП, 2013.
Яковлев В.Ф. Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики: материалы Всерос. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 1999. В сб.: Яковлев В.Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М.: Статут, 2012.
12

ботке происходящих процессов, их теоретического обоснования и практической значимости. Николай Михайлович поставил цель - разработать основы теории конвергенции частного и публичного права, и он ее успешно достиг. Не только разработал основы, но и создал саму теорию. Конвергенция в переводе с латинского означает «приближаюсь, схожусь». В данном случае речь идет о сходстве и приближении или сближении частного и публичного права. Но они, как две параллельные линии, стремящиеся приблизиться и соединиться, никогда не соединятся, так же частное и публичное право не смогут объединиться в современных условиях. Между нем их взаимосвязь и взаимообусловленность, проникновение норм публичного права в частное и наоборот, их влияние друг на друга с выходом на практику - бесспорны, что и явилось основой разработки теории конвергенции частного и публичного права1.
Н.М. Коршунов отмечал, что в рамках проникновения частного права в публичную сферу речь идет об использовании различных форм договорного регулирования (федеративных отношений, государственно-частного партнерства), институтах саморегулирования, медиации, альтернативных способов разрешения экономических споров. В рамках проникновения публичного права в частную сферу особого внимания заслуживают общие и институциональные ограничения2.
Общим выводом профессора Н.А. Баринова в оценке теории конвергенции частного и публичного права стало утверждение, что с позиции подхода к российскому праву как к праву частному и публичному и сочетанию комбинаций частноправовых и публично-правовых элементов теория конвергенции Н.М. Коршунова является лучшим показателем характера российского общественного строя и его правовой системы. Рассматриваемая конвергенция - это научно обоснованная теория сочетания частноправового и публично-правового регулирования общественных отношений в условиях рынка, рыночных отношений, господства частной собственности и вступления России во Всемирную торговую организацию. Это, по сути дела, новая, модернистская, инновационная концепция взаимодействия и гармонизации частно
1 Баринов Н.А. Н.М. Коршунов - автор теории конвергенции...
2
См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. С. 8-9.
13

правового и публично-правового регулирования общественных отношений.
Теория конвергенции Н.М. Коршунова основывалась на трудах известных российских авторов. Заслуживают внимания высказывания на этот счет М.М. Агаркова: «История права дает нам различные примеры комбинации публично-правового и частноправового элементов. Соотношение того и другого зависит от хозяйственных условий и социальной психологии эпохи. Та или иная комбинация будет всегда самым лучшим показателем характера общественного строя определенного периода истории»1. Достоинством теории конвергенции является то, что она связывается с перемещением сфер регулирования, объектов частноправового регулирования в область публично-правового регулирования и наоборот с использованием различных методов в регулировании общественных отношений. Отмечалось также как недостаток, что в науке нет ясности в отношении природы и границ частного и публичного права, нет исследований, посвященных категории «конвергенция».
Используемая российскими учеными классификация проникновения публичного права в частную сферу общественных отношений имеет под собой достаточные основания, поскольку выделяемые при этом направления проникновения обеспечивают реализацию прав и законных интересов участников частноправовых отношений специфическими для них способами публичноправового регулирования - путем реализации прав и их ограничения. Однако, как подчеркивает Н.М. Коршунов, эти направления проникновения публичного права в сферу частных отношений не зависят от характера их нормативно-формальной связи с элементами частного права. Так, публично-правовые ограничения прав участников частной сферы общественных отношений в виде запрета совершить действия, ущемляющие права и законные интересы других лиц, общества и государства, могут устанавливаться как в одном с ограничиваемыми частными правами нормативном акте, так и в специальном. Например, в гл. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященной возникновению, осуществлению и защите гражданских прав, последовательно закрепляются частноправовые (управомочивающие) нормы, устанавливающие свободу осуществления гражданских прав, и пуб
1 Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 2. С. 39.
14

лично-правовые нормы-запреты, ограничивающие их осуществление (ст. 9, 10 ГК РФ). В то же время аналогичные нормы- запреты и ответственность для участников различных сфер общественных отношений находят свое закрепление в специальных нормативных правовых актах, в том числе в уголовном и административном законодательстве. Об этом наглядно свидетельствуют, в частности, положения Уголовного кодекса Российской Федерации, направленные на охрану и защиту чести и достоинства личности, права собственности, прав и законных интересов физических и юридических лиц в сфере экономической деятельности и др. (гл. 17, 21, 22). Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях также устанавливает ряд запретов и мер ответственности за проступки в области охраны собственности, предпринимательской деятельности, финансов, ценных бумаг (гл. 7, 14, 15).
По мнению Н.М. Коршунова, будучи закрепленными в специальных законодательных актах, перечисленные и аналогичные нормы проникают тем не менее в соответствующие сферы частных отношений и имеют существенное значение для публичноправового обеспечения прав и законных интересов участников частноправовых отношений. В связи с этим автор подчеркивает, что система экономических свобод, закрепленная в Гражданском кодексе Российской Федерации, не сопровождается необходимым подавлением негативного поведения в охранительных нормах. Охранительные нормы Уголовного кодекса, Кодекса об административных правонарушениях и специального законодательства приспособлены только к административным правовым конструкциям, в то время как экономические отношения формируются на основе рыночных правовых конструкций. На данную проблему, как подчеркивал Н.М. Коршунов, обращают внимание не только представители уголовно-правовой и административноправовой науки, но и цивилисты, исследующие ее на монографическом уровне1.
Весьма распространена позиция, в соответствии с которой практически все существующие варианты проникновения публичного права в частную сферу квалифицируются в качестве ог
1 См.: Лапчинский В.И. Юридические средства охраны гражданских прав по российскому законодательству // Гражданское право современной России. Очерки теории / под ред. Н.М. Коршунова. М., 2006. С. 386-391.
15

раничения прав субъектов частноправовых отношений. Сторонники данной позиции отмечают, что императивные (публичноправовые) средства включают в себя гражданско-правовые ограничения, представляющие собой законодательное сужение правовых возможностей участников экономического оборота и особого порядка приобретения и осуществления их субъективных прав. Правовые ограничения направлены на предупреждение возможных злоупотреблений правами со стороны участников экономического оборота. В случае нарушения ограничения используется такое публично-правовое средство, как юридическая ответственность. С этих позиций к ограничениям прав участников частноправовых отношений относится и установление специальных требований и условий, предъявляемых к субъектам этих отношений, а также к порядку возникновения и процессу осуществления субъективных прав1.
Уязвимость приведенной позиции была выявлена Н.М. Коршуновым, который полагал, что в случаях установления особой юридической процедуры (порядка) возникновения и осуществления субъективных прав участников частноправовых отношений сужения их объема не происходит, как в случае публичноправовых ограничений. Кроме того, установление особого порядка возникновения и осуществления субъективных прав накладывает на участников частноправовых отношений обязанность совершения определенных законом действий, в то время как публично-правовые ограничения связаны с возложением на субъектов обязанности воздерживаться от запрещенного законом поведения.
Проникновение публичного права в частную сферу нередко связывают с присутствием в ней в качестве субъектов соответствующих правоотношений публичных образований. С этих пози
1 См.: Дунаев Р.А. Ограничения экономических прав граждан в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 7-8; Кутузов И.А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8186; Саенко В.П. Экономическая обусловленность правовых ограничений предпринимательской деятельности // Теория и практика ограничения прав человека по российскому законодательству и международному праву: сб. науч. тр. Ч. 2 / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 1998. Т. 2. С. 4; Карпов Д.В. Критерии правомерности ограничений прав и свобод человека и гражданина // Там же. С. 133.
16

ций профессор Коршунов отмечал, что публичный элемент обнаруживается в частноправовой сфере в том, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования несут ответственность по своим гражданско-правовым обязательствам, возмещают убытки, причиненные незаконными действиями и решениями, несут субсидиарную ответственность по долгам унитарных предприятий1. Публичные субъекты «выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами» (ст. 124 ГК РФ). Особенности гражданско-правового статуса Российской Федерации, о которых пишет цитируемый автор, не вносят в частную сферу никаких публичных элементов так же, как и отличительные особенности гражданско-правового статуса различных видов физических и юридических лиц. Конечно, законодательное закрепление юридического равенства Российской Федерации и других субъектов гражданских правоотношений не снимает проблемы фактического влияния «публичной составляющей» на частную сферу общественных отношений , но эта проблема находится совсем в другой плоскости правовых исследований, писал Н.М. Коршунов.
Это не означает, что все гражданское право стремится приобрести тем самым социальный характер. В гражданском праве отражается, с одной стороны, все большее признание роста автономии личности, а с другой - параллельное усиление свободы конкуренции, возмещение нематериального вреда, охрана прав иностранцев, права на имя юридического лица и принцип деловой порядочности, усиление ответственности за злоупотребление правом и т.д. Завершая анализ особенностей отражения публичных и частных начал в волевом содержании гражданского права, Н.М. Коршунов сделал вывод о том, что в культурных государствах эта отрасль права является в основе своей «борьбой общественных и экономических сил». В гражданском праве находят выражение по преимуществу воззрения тех общественных сил, которые имеют в нем больший интерес и наибольшую возможность добиться для себя права. Таким образом, дифференциация общества неизбежно ведет к отстаиванию интересов в гражданском
1 См.: ТихомировЮ.А. Публичное право. М., 1995. С. 343-345.
2 См.: Голубцов В.Г. Публично-правовые субъекты в гражданском праве: опыт комплексного исследования. Пермь, 2008. С. 82-126.
17

праве средних людей разных общественных групп. Как писал В.И. Синайский, равнодействующая этих интересов в праве и есть, в частности, гражданское право культурного государства1.
Многие современные ученые разделяют мнение Н.М. Коршунова о том, что частное и публичное право - это самостоятельные подразделения системы права, существуют объективно с присущими им специфическими методами регулирования общественных отношений и никакой угрозы их слияния или превращения в право комплексного характера не существует. Используются лишь в сочетании частноправовые и публично-правовые элементы для наиболее оптимального регулирования общественных отношений.
Эти убеждения разделял близкий друг и соратник Н.М. Коршунова заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, профессор Вячеслав Игоревич Иванов. Он выступил идеологом разработки и выпуска в свет монографического исследования по общим вопросам концепции частного и публичного права в России, а также работы по основам частного права2. По мнению В.И. Иванова, всем ходом исторического развития современной России и в силу складывающихся обстоятельств внутри частных отношений наметились появления так называемых «пограничных отношений», еще недавно позиционируемых в качестве публичных. Таковы, например, финансовые, земельные, медицинские, образовательные, природоресурсные, неимущественные (в границах гражданского права) отношения, отношения в области оказания услуг и прав человека. Эти примеры можно умножить, но их достаточно, чтобы констатировать наличие сложной общественной проблемы. Представление о возможности деления права не на отрасли, а на ветви частного и публичного вынуждает современных юристов, с точки зрения В.И. Иванова, пересмотреть устоявшиеся взгляды на природу многих общественных отношений, прежде относимых исключительно к частным или публичным, их правовое регулирование и даже на методику преподавания конкретных отраслей права. В этом смысле «пограничность» многих фактических эко
1 См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 60-63.
Концепция частного и публичного права: монография / под ред. В.И. Иванова, Ю.С. Харитоновой. М.: Юнити-Дана, 2013; Концепция частного и публичного права России. Азбука частного права / под ред. В.И. Иванова, Ю.С. Харитоновой. М.: Юнити, 2015.
18

номических отношений требует нового взгляда на них не только в области теории, но и в области преподавания, управления, практической деятельности. Частные отношения трудно представить вне сферы правового регулирования1. Они включают в себя как часть действующее (или желательное) законодательство, правовую доктрину, судебное толкование и законотворческий процесс. Выделение частных отношений как предмета изучения не отрицает комплексного подхода к их познанию. Знание действующего законодательства обязательно для современных юристов, но дело не может ограничиваться только этим. Необходимо знание доктрин, судебной и иной практики, необходимо знание современной жизни и выявление новых тенденций развития общества. И при этом развитие ветвей частного и публичного права идет в непрерывном сближении, взаимопроникновении2, в проникновении норм частного права в публичное и, наоборот, сохранении при этом их самостоятельной юридической сущности.
По мнению Н.М. Коршунова, при решении проблемы оптимизации соотношения публичного и частного начал следует учитывать особенности сфер правового регулирования. В процессе гражданско-правового опосредования личных неимущественных отношений безусловный приоритет должен отдаваться частным интересам. В сфере имущественных отношений правовое регулирование призвано обеспечивать максимально возможное сближение публичных и частных интересов путем закрепления приоритета воли большинства, сфокусированной в воле представителей среднего класса, и защиты экономически слабых субъектов.
Обосновывая существование конвергенции, взаимопроникновения частного и публичного права, профессор Н.М. Коршунов подчеркивал, что тенденции развития частного права характеризуются двумя противоположными, но не исключающими друг друга направлениями: в области личных неимущественных отношений, и в экономической области. В первой области развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйст
1 См.: Иванов В.И. Введение в частное законодательство и право // Образование и право. 2011. № 3. С. 47-54.
См.: Иванов В.И. Частные отношения: постановка вопроса // Иванов В.И. Избранное. М., 2012. С. 160-169.
19

венной жизни1. Выявленная тенденция развития частного права впоследствии не была подвергнута сколько-нибудь серьезной научной критике. Н.М. Коршунов обратил внимание, что она фактически нашла даже формально-юридическое закрепление в Г ра- жданском кодексе Российской Федерации, который является, как известно, основой гражданского законодательства (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Об этом свидетельствует ряд статей, посвященных, например, отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2). Так, из содержания п. 1 ст. 2 ГК РФ следует, что гражданское законодательство «регулирует» только имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. В то же время «неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага», т.е. личные неимущественные отношения, лишь «защищаются» гражданским законодательством. Много внимания в своих работах профессор Н.М. Коршунов уделял различным аспектам защиты прав предпринимателей, граждан, публично-правовых образований.
Развивая идеи научного руководителя и продолжая начатое им дело, последователи Н.М. Коршунова на практике реализуют теоретические концепции, концепцию адекватной ответственности в частном и публичном праве.
На общем подходе к существованию конвергенции частного и публичного права основывали свои идеи ученые, исследовавшие проблематику юридических лиц и корпораций (П.А. Марков, А.П. Горелик, П.Н. Коршунов, О.Н. Лебединец, М.М. Скуратов- ская, Л.В. Борисова), договорного права и управленческих отношений (Ю.С. Харитонова, С.Ю. Морозов, Ю.Л. Мареев, Р.Б. Ку- личев, М.Д. Овчаренко, Л.В. Олейник), интеллектуальной собственности (Р.Ш. Рахматулина, И.А. Соболь).
В работах Н.М. Коршунова показана также социальная обусловленность и социальное назначение конвергенции, ее пределы в сфере частного и публичного права. Заслуживает внимания вывод о том, что социальная сущность конвергенции частного и публичного права характеризует ее как фактор социальноправового развития общества, а оно может идти как по пути прогресса, так и по пути регресса. В то же время Н.М. Коршунов рас
1 Эта позиция опиралась на идеи И.А. Покровского (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001; Агарков А.А. Ценность частного права. 1992. № 1. С. 27-28).
20

сматривает и политический аспект соотношения частного и публичного права, считая, что политический аспект соотношения частного и публичного права также является естественным и не может быть исключен из дискуссии, поскольку право как социальный феномен объективно находится в тесной структурнофункциональной связи с политикой. Однако и политика, указывал он, должна строиться с учетом фактических, жизненных обстоятельств, в том числе и с учетом действующей правовой системы, не в отрыве от нее, ибо «политики в чистом виде не существует»1.
Как отмечал Н.М. Коршунов, в новейшее время по мере демократизации государственно-правовых систем конвергенция частного и публичного права постепенно приобретает новые существенные социально-правовые свойства, отражающие признание и законодательное закрепление неотъемлемости естественных прав и свобод человека, юридического равенства всех перед законом, взаимную ответственность государства и личности.
На одной из конференций, посвященных памяти Н.М. Коршунова, профессор Е.П. Губин предложил присутствовавшим задуматься о конвергенции частного и публичного права на примере обновленной четвертой главы ГК РФ. В своем выступлении он подчеркнул, что ГК РФ становится актом частно-публичного права, что позволяет констатировать реализацию на практике идей конвергенции. Эта концепция отражает потребности бизнеса, поэтому так быстро выходит на практику. В частности, ГК РФ детально регулирует отношения с участием корпораций, включая вопросы процедур образования, изменения и прекращения этих субъектов права. В данном случае обнаруживается значительное смещение, при котором ГК РФ становится актом специальным по отношению к законам об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью и др. Е.П. Губин обратил внимание участников конференции на то, что в ГК РФ появилось много норм, регулирующих отношения по управлению, саморегулированию, определению публично-правовых компаний2.
1 Победители. 1941-1945 / под общ. ред. В.П. Буянова. М.: МАЭП; Экзамен, 2008. С. 37.
См.: Харитонова Ю.С. Конвергенция частного и публичного права: первые итоги модернизации российского законодательства и перспективы его развития (IV Междунар. науч.-практ. конф., посвященная памяти заслуженного юриста Российской Федерации, д-ра юрид. наук, проф. Коршунова Николая Михайловича) // ЭПОС. 2014. № 2. С. 111-113.
21

Юридическая и социальная сущность конвергенции частного и публичного права отражена в ее содержании и формах. Под содержанием следует понимать сочетание управомочивающего, запрещающего и обязывающего способов правового регулирования. Что же касается форм конвергенции, основной формой конвергенции частного и публичного права, имеющей обобщенное значение, является нормативный акт, это может быть конкретный закон или подзаконный акт.
Такой подход позволил, опираясь на теорию конвергенции, углубить и расширить теорию социального предпринимательства в России. Творческому развитию идей Н.М. Коршунова о конвергенции частного и публичного права в совершенствовании правовой модели российской социальной политики посвящены исследования профессора А.В. Баркова. Он обнаружил, что идеи Н.М. Коршунова оказали заметное влияние на совершенствование законодательства о предоставлении социальных услуг. В этом его поддержали такие представители науки предпринимательского права, как профессор А.А. Мохов, профессор О.А. Серова, Я.С. Гришина.
Нельзя не отметить и значимый вклад Н.М. Коршунова в развитие системы юридического образования. Являясь экспертом Министерства образования и науки Российской Федерации, он много сил приложил к созданию системы оценки качества образования.
Перспективы науки всегда определялись перспективами ведущих научных школ1. Особенно это характерно для XXI столетия, когда все отрасли мировой науки достигли выдающихся высот, а любые научные проблемы требуют объединения усилий ученых, образования коллективов ученых. В этих условиях чрезмерно возрастает значение научных школ.
Последователи научной школы Н.М. Коршунова ежегодно собираются на конференцию «Коршуновские чтения», в качестве учредителей которой выступили Институт государства и права Российской академии наук и Московская академия экономики и права. Данное ежегодное мероприятие поддержали своим участием кафедра предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, кафедра предпринимательского и корпоративного пра
1 См.: Криворученко В.Н. Указ. соч.
22

ва Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), кафедра предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).
Ученые-юристы и практики из различных государств собираются в конференц-зале Московской академии экономики и права для обсуждения самых актуальных правовых проблем. Участие в «Коршуновских чтениях» традиционно принимают коллеги Н.М. Коршунова, его ученики и друзья - представители Международного независимого университета Молдовы, Российской государственной академии интеллектуальной собственности, Российского университета дружбы народов, Российского государственного университета правосудия, Ульяновского государственного университета, Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, Балтийского федерального университета им. И. Канта, Башкирского государственного университета, Кубанского государственного аграрного университета, Саратовской государственной юридической академии, Самарского государственного университета, Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского, Южно-Уральского государственного университета, Юго-Западного государственного университета, Арбитражного суда города Москвы.
Сближение частного и публичного права нуждается в дальнейшем развитии и базисную основу для соответствующих исследований составляют заложенные Н.М. Коршуновым научные, практические и политические аспекты конвергенции частного и публичного права.
Ю.С. Харитонова, доктор юридических наук, профессор
23

НАУЧНОЕ НАСЛЕДИЕ Н.М. КОРШУНОВА
КОНВЕРГЕНЦИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Частное и публичное право: проблемы формирования
основ современной теории конвергенции
Журнал российского права. 2010. № 5. С. 66-72.
В начале 90-х гг. прошлого века в связи с формированием экономических отношений рыночного типа и принятием нового Гражданского кодекса РФ, основанного на принципах частного права, значительное внимание отечественных правоведов сосредоточилось на обсуждении проблемы соотношения публичного и частного права. Практически все участники обсуждения были единодушны в том, что дискуссия о соотношении частного и публичного права давно назрела, поскольку переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение государственных органов из отношений экономики особенно отчетливо оттенили дуализм системы права. Отмечалось, что данная проблема не может не волновать не только цивилистов, но и представителей других отраслей права, а также общей теории права. Высказывалось мнение, что возвращение к вопросу о соотношении публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции, когда эта проблема игнорировалась1. Была разработана программа «Становление и развитие частного права в России», одобренная Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. № 14732.
За истекшие с тех пор годы было опубликовано огромное количество работ, посвященных понятию, критериям разграничения, балансу публичного и частного права, их месту и роли в системе отраслей российского права и в механизме нормативно
1 См.: Соотношение частного и публичного права. Дискуссия журнала «Правоведение» // Правоведение. 1992. № 1. С. 24; Становление российского частного права: проблемы и перспективы: материалы межрегион. конф. // Правоведение. 1995. № 6. С. 114-125; Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия законодательного выражения и юридической практики: материалы конф. Екатеринбург, 1999.
2 СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1191.
24

правового регулирования различных сфер общественных отношений. Сегодня обращение к данной проблеме настолько активизировалось и стало модным, что, пожалуй, можно без большого преувеличения констатировать устойчивое стремление рассматривать практически любой вопрос, имеющий юридический характер, сквозь призму соотношения частного и публичного права1.
Однако, несмотря на активность в исследовании частного и публичного права, разработать единую научную концепцию их соотношения в механизме нормативно-правового регулирования основных сфер общественных отношений до настоящего времени так и не удалось. Представляется, что слабая продуктивность этих исследований имеет свои причины.
Продолжают вестись дискуссии о теоретической и практической значимости, а проще говоря, о целесообразности исследования проблемы соотношения частного и публичного права. Эти дискуссии носят нередко весьма острый характер, приобретая иногда даже политический оттенок. В позициях оппонентов чувствуется традиционное противостояние так называемых хозяйственников и классических цивилистов, истоки и сущность политико-правовых пристрастий которых были профессионально препарированы О.С. Иоффе2. Сегодня первые уверены, что представление о большой значимости проблемы разделения права на публичное и частное является ошибочным. Его теоретическое обоснование ничего не дает для системно-структурного изучения права. Попытки же его воплощения в практическую действительность являются стратегически опасными, обеспечивающими возможность для крупных финансово-промышленных структур пре
1 См.: Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001; Голубцов В.Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005; Алексий П.В., Васин В.Н. Публично-правовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: межвуз. сб. науч.-практ. конф. / под ред. Г.Ф. Ручкиной. М., 2009. С. 121-128.
См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории циви- листической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. М., 2001. С. 696-743.
25

вращать экономическую власть в политическую1. Вторые с не меньшей категоричностью утверждают, что в современных условиях, когда, с одной стороны, Российское государство, пытаясь освободиться от тоталитарного прошлого и не в силах это сделать, регулярно посягает на свободу и частную жизнь своих граждан, а с другой - когда частный эгоизм заглушает ростки основ существования сплоченного общества, национальную идею, общественную нравственность, мораль, объявление проблемы соотношения частного и публичного права, «не имеющей практического значения», может быть сделано и поддержано только невежественными или недобросовестными людьми2.
Существование различных и даже несовместимых точек зрения объясняется сложностью и многогранностью природы и самого феномена права, попытки вполне определенно предугадать будущее и тенденцию развития которого вряд ли осуществимы, что не означает их бесплодности. Как справедливо отмечал М.М. Агарков, нам доступно установить лишь некоторые возможности развития права. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о ценности тех общественных начал, между которыми идет борьба. Вопрос о ценности важен как при полной победе одного из начал, так и при компромиссе между ними. В первом случае та или иная оценка определит наше отношение к совершенствующемуся факту, а во втором - поможет установить желательные пределы для каждого из них3. Кроме того, политический оттенок соотношения частного и публичного права не может быть исключен из дискуссий по данной проблеме, поскольку право как социальный феномен объективно находится в тесной структурно-функциональной связи с политикой. Причем характер и степень этой связи особенно наглядно обнаруживаются как раз в контексте разделения права на частное и публичное4. Данное
1 См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / под ред. В.В. Безбаха,
В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718-759.
См.: Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / под ред.
B.	А. Белова. М., 2008. С. 45.
3
См.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 29.
4 См.: Верещагина А.Д. Механизм взаимодействия права и политики современной России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996; О'Коннелл. Правопреемство государств. М., 1957. С. 305; Хайек Ф.А. Общество свободных. Лондон, 1990.
C.	 151-152.
26

обстоятельство позволяет предположить, что существующее в научной среде противостояние по наиболее принципиальному вопросу проблемы частного и публичного права может быть не только смягчено, но и даже обращено во благо при условии преодоления недостатков проводимой в данной сфере политики государства, прежде всего проявляющихся в принимаемых законах и подзаконных актах. Они, к сожалению, нередко демонстрируют неопределенность, невнятность, непоследовательность, а то и противоречивость в использовании и сочетании публичных и частных начал нормативно-правового регулирования различных сфер общественных отношений1.
Консолидация и повышение продуктивности усилий правоведов по созданию научно обоснованной концепции сочетания публично- и частноправового регулирования общественных отношений требуют также преодоления ряда мифов и стереотипов, которые нередко становятся отправной точкой исследования данной проблемы.
Например, существует миф о том, что деление права на частное и публичное носит локальный характер, поэтому не является необходимым атрибутом мирового правопорядка2. При этом, аргументируя данную позицию, ее сторонники говорят почему-то не об объективной картине структуры права, а о субъективном отношении к его дуализму, отмечая, что во многих странах деление права на частное и публичное «не признается», «не приводится» и т.п. Между тем доктринальное отношение к праву далеко не всегда адекватно отражает его генезис, сущность, закономерности функционирования и тенденции развития. Частное и публичное право существует объективно, независимо от используемых способов его институирования, потому что фактически
1 См.: Вознесенская Н.Н. Россия в мировом процессе движения капиталов // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2002. С. 108-134; Кутузов И.А. Нормативно-правовые основы гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 163-168; Шугаев Д.В. Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц по российскому законодательству: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 15, 21, 25, 27-29.
См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 348; Каша- нина Т.В. Частное право. М., 2009. С. 434; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 210-221.
27

всегда существуют различные формы собственности, частные и публичные лица, институты и общественные отношения.
Необоснованное ограничение проблемы взаимодействия частного и публичного права региональными рамками значительно обедняет фактологическую базу проводимых исследований, снижая возможность выявления закономерностей взаимодействия публично- и частноправовых элементов нормативного регулирования, противоречит объективным тенденциям и направлениям сближения национальных правовых систем в условиях глобализации. Узкий региональный подход к проблеме взаимодействия частного и публичного права с неизбежностью ведет к негативным практическим результатам, когда, например, в российскую уголовно-процессуальную систему имплементируются частноправовые элементы англосаксонской правовой системы без должного учета особенностей взаимодействия в ее рамках публичных и частных начал1.
Раскрытию понятия, места, роли и взаимодействия частного и публичного права в механизме нормативного регулирования в значительной степени препятствует и миф об универсальности и неоспоримости сложившейся системы отраслей права. В результате найти достойное место частному и публичному праву в конструкции этой системы оказалось весьма трудной задачей. Предпринимая многочисленные попытки решить эту задачу, исследователи ведут утомительную дискуссию о дифференциации существующих отраслей права на частные и публичные, приходя к логическому выводу о том, что в чистом виде таких просто не существует, а все они в той или иной мере носят комплексный ха- рактер2. В этом контексте частное и публичное право характеризуется как «способы традиционного распределения правового ма
1 См.: Головко Л.В. Сделки с правосудием: объективная тенденция или модное поветрие? // Закон. 2009. № 9. С. 187-196.
См.: Суханов Е.А. Система частного права // Вестн. Моск. гос. ун-та. Сер. «Право». 1994. № 4. С. 26-30; Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Рос. правосудие. 2006. № 2. С. 4-14; Белых В.С. Соотношение частного и публичного права // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 64-67; Каманина Т.В. Указ. соч. С. 52-62; Челышев М.Ю. Развитие гражданского права в системе правовых отраслей: некоторые тенденции // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: сб. науч. тр. / под ред. Е.В. Вавилина, Д.Е. Петрова. Саратов, 2008. С. 31-35.
28

териала», «результат мотивов поведения субъектов», «сферы, зоны права», отражающие «начала права, связанные с разумом и смыслом», «структурные образования в системе права», «самостоятельные ветви правового регулирования», «крупномасштабное, обобщенное, структурно организованное множество правовых средств» и т.д.1 Нетрудно заметить, что используемые для характеристики частного и публичного права эпитеты ничего не дают для раскрытия их места и роли в системе права, поскольку не несут в себе никакой юридической нагрузки. Между тем исследования генезиса и эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений. Различные комбинации их соотношения дают нам комплексные отрасли законодательства, содержащие как публично-правовые, так и частноправовые элементы, различные пропорции которых зависят от особенностей регулируемой сферы общественных отношений2.
Использование предлагаемого подхода к рассматриваемой проблеме снимает многие до сих пор дискутируемые вопросы, в том числе связанные с содержанием и структурой системы права, комплексными и некомплексными отраслями права, с существованием предпринимательского права и его соотношением с гражданским правом. Но главное достоинство указанного подхода состоит в том, что он открывает возможность предметного исследования механизма взаимодействия частного и публичного права, результатом которого являются комплексные отрасли законодательства. Оптимизация такого взаимодействия сегодня обоснованно рассматривается в качестве основной тенденции эволюционного развития национальных правовых систем и мирового пра
1 См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 3; Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2001. С. 404; Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 23-27; Его же. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 585, 597-598; Поделина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. № 9. С. 9; Замалдинов Ш.Ш. Система частного права России: некоторые исторические и современные аспекты действительности // Актуальные проблемы правоведения.
2007.		№ 3. С. 127.
См.: Попондопуло В. Ф. Частное и публичное право как отрасли права // Циви- листические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 17-36.
29

вопорядка в целом1. В научной литературе эта тенденция характеризуется как «новое соотношение», «меняющееся соотношение», «переплетение», «взаимопроникновение», «интеграция», «трансформация» частного и публичного права2. В некоторых работах встречается категория «когеренция», которая, впрочем, чаще используется для характеристики взаимодействия национальных правовых систем в условиях глобализации3.
Представляется, что наиболее адекватно рассматриваемый процесс взаимодействия частного и публичного права отражает категория «конвергенция», которая была с успехом использована на рубеже 50-60-х гг. XX столетия Дж. Гелбрейтом, Р. Ароном, П. Сорокиным, Я. Тинбергеном и другими для создания теории «синтеза» капиталистической и социалистической систем4. Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека5, нашедший, как известно, нормативное закрепление и в Конституции РФ (ст. 2).
Социально-правовой основой научного обоснования современной теории конвергенции частного и публичного права должны стать исследования особенностей их соотношения и взаимодействия на различных исторических этапах бытия права. Эти исследования с большой степенью вероятности позволяют предположить, что конвергенция частного и публичного права может
1 См.: Алексеев С.С. Линия права. М., 2006. С. 114-138; Витрук Н.В. Указ. соч. С. 4.
См.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 250-262.
См.: Третьякова О.Д. Когеренция правовых систем (на примере конституций США, Афганистана, Филиппин) // Рос. следователь. 2008. № 10. С. 37-40.
4 См.: История политических и правовых учений / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1988. С. 745-749.
5 См.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестн. гражданского права. 2008. № 1. Т. 8. С. 225-242.
30

быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права1.
В этом контексте в качестве наиболее предпочтительных аспектов разработки проблемы можно выделить следующие: сущность конвергенции частного и публичного права (конвергенция частного и публичного права в системе категорий правового развития, частное и публичное право как элементы конвергенции, генезис и эволюция конвергенции частного и публичного права); содержание и формы конвергенции частного и публичного права (понятие содержания и форм конвергенции частного и публичного права, формы взаимопроникновения частного и публичного права); особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации (глобализация как новый этап эволюции конвергенции частного и публичного права, сущностные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации, содержательные и формальные особенности конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации).
1 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 558-567; Гам- баров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 56-82; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 40-48; Агарков М.М. Указ. соч. С. 39-48; Алексеев С.С. Частное право. С. 23-57; Суханов Е.А. О проблемах становления и развития российского частного права // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 28-41; Каманина Т.В. Указ. соч. С. 30-35; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 24, 61, 115, 118-119, 195196 и др.
31

Правовая конвергенция в контексте модернизации социально-экономического развития России
Представительная власть. 2010. № 7-8(102-103). С. 21-22.
Эволюция права на всех основных этапах его цивилизационного развития характеризуется взаимодействием частноправового и публично-правового регулирования различных сфер общественных отношений. Каждая система права может разрешать этот вопрос по-своему и неодинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от господствующих в данное время и в данном месте представлений об общей пользе, государственном вмешательстве, свободе личности и различных материальных условий исторической жизни1. Новым и весьма своеобразным этапом эволюционного права на рубеже XX и XXI веков стала глобализация, которая породила современные представления об общем благе, провозгласила приоритет прав и свобод человека, установила требования и стандарты их обеспечения, защиты и ограничения со стороны государственной власти, сформировав тем самым, по сути дела, новую, модернистскую концепцию взаимодействия и гармонизации частноправового и публично-правового регулирования2.
Влияние и процесс реализации этой концепции на уровне как науки, так и практики ощущаются во всех современных демократических правопорядках, в том числе и в Российской Федерации. В юриспруденции сложилось адекватное понимание того, что процесс дифференциации правового регулирования в условиях новых реалий выдвигает на повестку дня вопрос о корректировке отраслевой структуры права, о специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении. Перед правовой наукой ставятся задачи, связанные с восстановлением подхода к системе российского права как к праву частному и публичному, что открывает возможности для адекватных выводов, соответствующих тенденциям интеграции и дифференциации в системе российского права. Признается необходимым установление оптимального соотношения и взаимодей
1 См.: ГамбаровЮ.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 81.
См.: Коршунов Н.М. Рецензия на монографию Ф.И. Шамхалова «Собственность и власть» // Представительная власть - XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2009. № 1. С. 26.
32

ствия публично-правового и частноправового регулирования, учет взаимопроникновения частных и публичных начал правового регулирования, четкое разграничение предметов и сфер применения публичного и частного права. Конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития, а исследование и практическое использование происходящих в ее рамках процессов взаимодействия частного и публичного права - одного из основных условий интегрирования современной России в мировое сообщество1.
Одним из первых практических шагов, свидетельствующих о принципиальном научном и политическом осознании актуальности, теоретической и практической значимости проблемы взаимодействия частного и публичного права и их конвергенции, стала разработанная в 1994 г. и утвержденная Указом Президента Российской Федерации от 7 июля 1994 г. № 1473 программа «Становление и развитие частного права в России»2. Актуальность разработки проблемы конвергенции частного и публичного права прямо вытекает также из ряда официальных документов последних лет, посвященных различным направлениям развития общественных отношений и их правовому опосредованию.
Об этом свидетельствует, например, Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. № 1662-р3 Этот документ справедливо оценивается как долгосрочная программа правотворчества в современной России, ориентирующая законодателя на выбор такой системы юридических средств и методов обеспечения реализации ее основных положений, которая соответствующим образом сочетала бы в себе частноправовые и публично-правовые элементы, помогая максимально использовать регулятивный потенциал права. Речь идет, с одной стороны,
0	 расширении сферы самостоятельности субъектов экономиче
1 См.: Алексеев С.С. Линия права. С. 117; Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестн. Высш. Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 1997. № 6; Его же. О правовой системе современной России / Цивилист. зап.: межвуз. сб. науч. тр. М., 2004. С. 20; Витрук Н.В. Указ соч. С. 4; Общая теория государства и права: акад. курс: в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 258.
2 СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1191.
3 СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
33

ского оборота посредством предоставления большей вариантности их поведения и сокращения присутствия государства в тех сферах, где наиболее эффективным оказывается саморегулирование, а с другой - об усилении нормативно-правовой регламентации тех областей, в которых рынок не может обеспечить необходимого регулирования1. В документе, в частности, говорится о необходимости развития частно-государственного партнерства, расширении участия предпринимательского сообщества в подготовке решений государственной власти по урегулированию экономики, применении процедур и правил, гарантирующих выявление и учет интересов каждой социальной группы при принятии государственных нормативных решений, приоритетной роли свободы частных интересов и договорных отношений в создании наиболее совершенной социально-экономической системы. Очевидно, что реализация этих практических задач может быть эффективно обеспечена не только на основе познания дуализма права и комплексного законодательного регулирования общественных отношений, определяющих суть конвергенции частного и публичного права, ее содержание и формы.
Оптимизация соотношения и взаимодействия частного и публичного права зафиксирована как одно из основных направлений нормативно-правового регулирования в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» . В Концепции предполагается решать проблему соотношения частноправовых и публично-правовых элементов регулирования путем поиска баланса этих элементов и на основе исторического национального и европейского опыта их комплексного использования. Признано целесообразным отказаться от ряда публично-правовых средств регулирования недействительных сделок и их последствий, в том числе за счет ограничения круга ничтожных и расширения оспоримых сделок, лишение юридической силы которых зависит не от публичной, а от частной воли участников правоотношения. Наряду с усилением частноправовой составляющей нормативно
1 Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики // Журн. зарубеж. законодательства и сравнит. правоведения. 2010. № 1. С. 4-5.
2 Рос. газ. 2008.18 июля.
34

го регулирования предусматривается и усиление влияния публично-правового воздействия на содержание гражданского правопорядка посредством ограничения свободы усмотрения в сфере вещного и корпоративного права, ужесточения требований к регистрации юридических лиц. Эти концептуальные положения есть все основания отнести не только к гражданскому законодательству, поскольку система принципиальных и наиболее важных правовых норм Гражданского кодекса Российской Федерации, например о субъектах права, о собственности, о защите нематериальных благ, в определенной своей части распространяется и на российское законодательство в целом1.
Критического научного анализа теоретических обобщений и практических рекомендаций требуют также уже нашедшие законодательное закрепление и реализуемые на практике юридические конструкции конвергенции частного и публичного права. В рамках проникновения частного права в публичную сферу речь идет, прежде всего, об использовании различных конструкций договорного регулирования, например федеративных отношений, государственно-частного партнерства, об институтах саморегулирования, медиации, досудебного соглашения с правосудием, альтернативных способах разрешения экономических споров и т.д. В рамках проникновения публичного права в частную сферу особого внимания заслуживают различные юридические процедуры возникновения и осуществления субъективных прав участников частноправовых отношений, а также общие и институциональные ограничения, установленные законом в этой сфере общественных отношений. Составляя содержание конвергенции частного права, указанные процессы требуют научного обоснования оптимальных способов их закрепления и внешнего выражения, то есть системы нормативных форм комплексного регулирования соответствующих сфер общественных отношений. Рассмотренные и другие проблемы конвергенции частного и публичного права актуализируются в условиях глобализации, оказывающей различное влияние на ее содержание и формы.
1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 22, 28-29.
35

К вопросу о социальной сущности конвергенции частного и публичного права
Вестник Саратовской государственной академии права.
2011. № 1(77). С. 8-10.
В последние годы в юридической литературе все чаще можно встретить работы, в которых поднимается вопрос о конвергенции частного и публичного права. Характеристика данной категории связывается чаще всего с констатацией факта сближения частного и публичного права, в рамках которого происходит взаимное обогащение права в различных ареалах, соединение в единые правовые образования, в целостные юридические конструкции преимуществ и достижений различных сфер права и правовых систем. Содержание конвергенции частного и публичного права характеризуется как перекрещивание сфер регулирования, перемещение объектов публично-правового регулирования в область частного и наоборот, заимствование методов правового регулирования с опорой частного права на публичное в части защиты от нарушений, учет публичным правом требований частного. В рамках конвергенции правовых систем выделяется процесс более широкого использования отраслевой, а вместе с ней публично-правовой и частноправовой классификации нормативного материала.
Предпринимаются попытки раскрыть понятие «правовая конвергенция» в контексте «диалектики и синергетики». С этой точки зрения, взаимодействие элементов права характеризуется как многоплановый, многогранный процесс, который можно обобщить, рассмотрев две его ипостаси: конвергенцию и дивергенцию. Соответственно конвергенция - это сближение элементов права и правовой системы в целом, а дивергенция - противоположный процесс, характеризующий «удаление» указанных элементов. В этом контексте говорится об усилении либо ослаблении взаимодействия. Конвергенция права раскрывается как процесс, который выражается в увеличении степени согласованности права, внутренних и внешних связей правовой системы общества; имеет относительно длительный исторический период; охватывает системно-нормативный и ненормативно-стихийный уровни национального права отдельных государств; проявляется в повышении степени согласованности норм, институтов и отраслей права. Делается вывод, что конвергенцию права можно
36

расценивать как процесс взаимодействия отдельных элементов национальной правовой системы, а также отдельных правовых систем в форме повышения степени связанности и согласованности правового регулирования общественных отношений. Высказывается предположение, что процессы конвергенции в праве, по всем данным, останутся в качестве определяющей, а может быть и усиливающейся тенденции мирового развития.
Эти и другие существующие в литературе соображения по вопросу процессов сближения (конвергенции) частного и публичного права представляются весьма плодотворными для последующего исследования данного процесса в области права. Однако все они отражают только юридическую сущность конвергенции частного и публичного права, характеризуют ее лишь как специфическое инструментально-нормативное догматическое правовое явление, обеспечивающее упорядочение общественных отношений посредством сочетания частноправовых и публичноправовых методов их регулирования. Но в этом случае за рамками исследования оказываются социальная обусловленность, социальное назначение, социальная эффективность и социальные пределы конвергенции частного и публичного права, характеризующие в своей совокупности ее социальную сущность.
Корни социальной обусловленности конвергенции частного и публичного права лежат в сфере разнообразных, наиболее типичных, поддающихся нормативному регулированию, объективно требующих правового опосредования интересов участников общественных отношений, совокупные особенности которых и формируют соответствующие им механизмы, модели и формы институирования соотношения и сочетания частноправового и публично-правового воздействия на поведение и правовые связи их носителей1. Необходимость предотвращения и разрешения конфликтов различных исторически меняющихся интересов обусловливает социальное назначение конвергенции частного и публичного права, состоящее в гармонизации этих интересов. В достижении данной цели, как частноправовой, так и публично
1 См.: Иеринг Р. Избр. тр. Самара, 2003. С. 403-405; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 54-55; Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 165; Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2004. С. 28, 32-37, 42-49, 52, 95; Романовский С.В. Принцип сочетания частных и публичных интересов в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 37-39,163, 171-174.
37

правовой, методы регулирования выполняют двуединую социальную функцию права, состоящую в обеспечении равновесия двух нравственных интересов, отражающих требования личной свободы (частного интереса) и общего блага (публичного интереса). Критерием оптимальности социального функционального взаимодействия частного и публичного права, определяющим пределы их конвергенции, являются права и свободы человека, выступающие нормативной формой упорядочения и координации поведения и связей людей, предотвращения существующих и возникающих между ними конфликтов. Указанный критерий носит универсальный характер, поскольку применим для определения социальных пределов проникновения как частного права в публичную сферу общественных отношений, так и публичного права - в частную сферу1.
Социальная сущность конвергенции частного и публичного права характеризует ее как фактор социально-правового развития общества, которое может идти по пути как прогресса, так и регресса. В этом контексте прогрессивная роль конвергенции частного и публичного права не может быть сведена только к совершенствованию правовой формы регулируемых общественных отношений, ведущему лишь к достижению юридических целей. В качестве фактора прогрессивного социально-правового развития общества конвергенция частного и публичного права может быть идентифицирована лишь в том случае, если достигаемое в ее рамках совершенствование правовой формы общественных отношений обеспечивает своевременное предотвращение и разрешение конфликтов различных социальных интересов и, благодаря этому, - их гармонизацию2.
Достижение данной социальной цели во многом определяется адекватностью отражения в конвергенции частного и публичного права присущего тому или иному обществу типа культуры как системы ценностей, установок и институтов, влияющих на все аспекты личного и коллективного поведения, на формирова
1 См.: Конституция Российской Федерации (ст. 2,18, 55); Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 1); Дунаев Р.А. Ограничения экономических прав граждан в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 7.
См.: БарсуковА.Ю. Правовой прогресс как юридическая категория: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 65-71; Люкина О.В. О понятии и основных характеристиках правового прогресса // Новая правовая мысль. 2009. № 5. С. 12-13.
38

ние так называемой «неформальной правовой системы», отражающей объективные потребности и интересы общества в соответствующей нормативной регламентации его жизнедеятельности. Данная проблема значительно актуализируется в условиях глобализации, несущей в себе приоритет общественного прогресса, основанного на единой системе ценностей, которые не всегда могут быть адаптированы в систему ценностей национального типа культуры1.
Особенности содержания механизма и моделей правового опосредования и гармонизации различных социальных интересов путем сочетания частноправового и публично-правового методов регулирования, а также форм их институционализации, пределы и, в конечном счете, социальная эффективность конвергенции частного и публичного права в большой степени зависят от воли законодателя, действующего в условиях различных цивилизационных этапов эволюционного (революционного) развития общества, существенно отличающихся друг от друга господствующими представлениями о всеобщем благе, путях и средствах его правового обеспечения. Однако исследование этих особенностей не опровергает, а подтверждает закономерный исторический характер конвергенции частного и публичного права, потребность в которой возникает там и тогда, где и когда появляются признаки и элементы товарного производства, обмена, а также обусловленная ими необходимость соответствующей организации жизнедеятельности общества посредством частноправового и публично-правового регулирования. Господствующие в том или ином регионе мирового правопорядка доктрины или степень государственного вмешательства в частную сферу общественных отношений на различных этапах их цивилизационного развития не колеблют самой концепции существования общей закономерности конвергенции частного и публичного права, а лишь иллюстрируют изменчивость и специфические особенности ее проявления в отдельных правовых системах и на различных исторических этапах развития общества.
1 См.: Лукашева Е.А. Права человека: конфликт культур // Рос. правосудие. 2006. № 2. С. 15; Зорькин В.Д. Право эпохи модерна // Рос. газ. 2010. 25 июня; Кончаловский А. Верить и думать (интервью с А.С. Кончаловским) // Рос. газ. 2010.
7 июля.
39

Новым и весьма своеобразным и закономерным цивилизационным этапом эволюции конвергенции частного и публичного права стала глобализация, которая, особенно на рубеже XX - XXI вв., в значительной степени унифицирует национальные и региональные особенности доктринальной трактовки и практического применения сочетания частноправового и публичноправового методов регулирования. В условиях глобализации эти процессы стали возможными и обеспечиваются благодаря выработке и институционализации общемировых стандартов и требований в области прав человека, которые становятся факторами, определяющими тенденции и основные направления оптимизации содержания и форм конвергенции частного и публичного права1.
Наиболее типичными особенностями проявления специфики закономерности конвергенции частного и публичного права в процессе цивилизационного развития общества становятся соотношение элементов и видов сфер частноправового и публичноправового регулирования, степень и характер отражения в механизме их сочетания социальных интересов различных слоев населения и публичной власти, в том числе посредством их ограничения и защиты.
1 См.: Правотворчество и формирование системы законодательства в Российской Федерации в условиях глобализации: круглый стол. ИГП РАН: обзор материалов. Ч. 1 // Представительная власть. 2008. № 5, 6. С. 61; Скурко Е.В. Нуждается ли «глобальное общество» в «глобальном праве»? // Новая правовая мысль. 2008. № 2. С. 11; Косарев А.И. Глобализация и государство // Новая правовая мысль. 2008. № 2. С. 2; Глобализация и развитие законодательства: очерки / под ред. Ю.А. Тихомирова, А.С. Пиголкина. М., 2004. С. 10.
40

Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права
Предпринимательское право. 2011. № 1. С. 2-4.
Определяющей и все более усиливающейся тенденцией «правового развития» обоснованно признается конвергенция частного и публичного права, состоящая в проникновении частного права в сферу публичных отношений, а публичного права в сферу частных отношений1. Происходящие в рамках правовой конвергенции процессы заставляют критически, а подчас и по- новому взглянуть на обоснованность и плодотворность некоторых концептуальных подходов к теории и практике правового регулирования. Подобного рода подходы весьма четко просматриваются в рамках продолжающегося противостояния «хозяйственников» и «цивилистов», возникновение и исторические этапы развития которого глубоко и всесторонне были исследованы в трудах О.С. Иоффе2. Критический взгляд на концептуальные позиции сторонников этих подходов в контексте конвергенции частного и публичного права позволяет говорить о том, что они находятся в «плену» привычного отраслевого деления системы права, которое фактически не позволяет разграничить отрасли права и отрасли законодательства и поэтому ведет к подмене практической проблемы нормативного обеспечения оптимального сочетания частноправового регулирования теоретической проблемой дуализма частного права.
Первые исходят из неспособности гражданского законодательства, основанного на принципах частного права, эффективно регулировать отношения экономического оборота, носящие комплексный характер, и необходимости в этой связи принятия хозяйственного законодательства. Они полагают, что Гражданский кодекс Российской Федерации, включивший нормы частного права о предпринимательской деятельности, но не охвативший относящиеся к ней публично-правовые нормы, не способствует
1 См.: Алексеев С.С. Линия права. М., 2006. С. 15. Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 339.
См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 696742; Его же. О хозяйственном праве (теория и практика) // Гражданское законодательство: статьи, комментарии, практика. Вып. 20. Алматы, 2004. С 36-70.
41

государственному регулированию экономики. Отсутствие общих норм, относящихся к публично-правовой регламентации хозяйственной деятельности, восполняется использованием норм административного права для регулирования экономики. Иными словами, публично-правовое регулирование строится не на хозяйственно-правовой основе, а по принципам «полицейского» права, которое хотя и нужно для борьбы с административными правонарушениями, но ни в коей мере не отражает специфику государственного регулирования хозяйственной деятельности. Для улучшения сложившейся ситуации предлагается разработать и законодательно закрепить хозяйственно-правовой инструментарий государственного регулирования хозяйственной деятельности путем издания Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса, который будет регулировать хозяйственные отношения по горизонтали и вертикали. Отмечается, что если частные начала в правовом регулировании экономики имеют прочную базу, которую составляет Гражданский кодекс Российской Федерации, созданный по западным образцам, то те же образцы могли быть использованы и для формулирования исходных принципов публично-правового регулирования экономики. Решение данной проблемы, по их мнению, состоит в принятии Хозяйственного кодекса, соединяющего государственное регулирование и частноправовые начала, а также в применении сетевых законодательных актов, отражающих то же регулирование в его различных аспектах. Такое деление права на публичное и частное уже не работает. Если сразу после реформ мы резко «качнулись» в сторону, полагая, что у нас больше частноправового, чем публичноправового, то позже выяснилось, что нами была недооценена роль публично-правовых регуляторов. Оказалось, что мы уделяли большее внимание частноправовым регуляторам, практически оставив без внимания иные вопросы, а также не сформулировали иные регуляторы, в силу чего и возникло множество из существующих проблем.
С этих же позиций подвергается жесткой критике Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренная 7 октября 2009 г. Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В частности, отмечается, что Концепция подготовлена на основе заимствования западноевропейского законодательства при умышленном игнорировании
42

принципа дуализма частного права, присущего романо-германской правовой системе. В Концепции отсутствует комплексный подход к развитию всего законодательства, регулирующего рыночную экономику, в том числе законодательства о предпринимательской (хозяйственной) деятельности в целом. Концепция не может служить правовой основой для модернизации российской экономики, поскольку опирается на либерально-цивилистическую доктрину, приведшую экономику страны к провалу. Делается вывод, что на решение существующих проблем нормативно-правового регулирования экономики и совершенствования предпринимательского (хозяйственного) законодательства неблагоприятно влияет многолетняя деятельность группы лиц, близких к законодательным органам и исповедующих идеи рыночного фундаментализма и крайнего либерализма. Эта группа, опирающаяся на поддержку иностранных спонсоров, своекорыстные интересы которых не совпадают с интересами социально-экономического развития России, постоянно лоббирует рекомендации об искоренении государственного регулирования в России1.
Квинтэссенция противоположной позиции изложена в экспертном заключении Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по типовому проекту Торгового кодекса Евразийского экономического сообщества от 30 ноября 2009 г. В заключении, в частности, говорится, что проект представляет собой компиляцию Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых на его основе законодательных актов. Перенесенные в проект нормы Кодекса приобретают в проекте иное значение, поскольку оказываются в совершенно ином комплексе правовых норм, различающихся по юридической природе. Составители проекта исходят из ошибочного положения о том, что для создания любого закона достаточно собрать в него нормы, относящиеся к одному вопросу или предмету. В проекте имеется в виду существование особой отрасли «законодательства о торговле», хотя Конституция Российской Федерации в перечне различных отрас
1 См.: Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие / под ред. М.И. Славина. М., 2002. С. 20-21; Занковский С.С. Публичные и частные начала в правовом регулировании экономики // Там же. С. 41; Дойников И. В. К вопросу о концепции развития предпринимательского (хозяйственного) права в современных условиях // Вопр. правоведения. 2010. № 1. С. 62-80.
43

лей и областей законодательства не упоминает о торговом законодательстве. Такой подход имеет принципиальное значение для России, поскольку означает, что регулирование различных отношений в сфере торговли относится к разным отраслям законодательства. Принятие Торгового кодекса сразу повлечет за собой «дуализм кодексов», представляющий собой одно из направлений дуализма частного права, хотя в России предпосылки для этого объективно отсутствовали и отсутствуют. Необходимо отказаться от идеи создания комплексного документа, регулирующего и «гражданско-правовые, и публично-правовые отношения», что не исключает разработки самостоятельных унифицированных актов, регулирующих, например, вопросы технических регламентов, рекламы, отношения в области защиты прав потребителей и др. Делается вывод, что проект Торгового кодекса Евразийского экономического сообщества не может быть поддержан по соображениям «концептуального характера»1.
Внимательный анализ дискуссий между «хозяйственниками» и «цивилистами» показывает, что они фактически ведутся по проблеме формы конвергенции частного и публичного права. Первые, полагая, что деление права на частное и публичное уже утратило всякое значение, предлагают тем не менее идти по пути принятия комплексных законодательных актов, включающих в себя как публично-правовой, так и частноправовой методы нормативного регулирования, называя это сочетание дуализмом частного права. Вторые, отрицая существование почвы для дуализма частного права в России, выступают против комплексного законодательного регулирования экономического оборота, допуская в принципе принятие отдельных нормативных актов, содержащих нормы публичного и частного права.
В действительности о дуализме частного права, впрочем, так же, как и публичного, говорить нет никаких объективных оснований. Эти две отрасли права формируются и существуют объективно постольку, поскольку существует товарное производство и необходимость в его властной организации. Однако существование этих двух объективных обстоятельств является неоспоримым основанием и свидетельством не дуализма частного права, а
1 См.: Политика права. Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Вестн. граждан. права. 2010. № 2. Т. 10. С. 174-181.
44

дуализма законов, выражающегося в необходимости принятия актов, содержащих нормы как частного, так и публичного права. Конечно, такие акты не должны представлять собой компиляцию действующих и показавших свою эффективность законов. Их принятие будет считаться оправданным лишь в том случае, если в рамках общественных отношений формируются и обособляются такие их специфические сегменты, эффективное регулирование которых уже не может быть обеспечено существующими законодательными актами. Однако, в любом случае, речь здесь должна идти не о дуализме частного о права, а о реформировании специфических форм конвергенции частного и публичного права, востребованных практикой и обеспечивающих наиболее благоприятное для развития соответствующих сфер экономического оборота сочетание частноправового и публично-правового методов их регулирования. Это, как справедливо отмечается в литературе, особенно важно учитывать в условиях непрекращающе- гося научно-технического прогресса, в результате которого появляются новые формы отношений, требующие правового регулирования, но к которым неприменимы традиционные правовые механизмы1.
1 См.: Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики // Журн. зарубеж. законодательства и сравнит. правоведения. 2010. № 1. С. 5.
45

ГОСУДАРСТВО, ПРОКУРАТУРА, НОТАРИАТ
Некоторые теоретико-методологические аспекты соотношения социальной и юридической сущности
правового государства
Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 15-летию Конституции Российской Федерации.
М., 2009. Т. 1. С. 363-367.
Проблемы правового государства были предметом обсуждения и исследования практически на всех этапах развития общества, охватывающих древность, средневековье и современность1. В Российской Федерации повышение интереса к данной проблеме заметно обозначилось в 80-90-х гг. прошлого века на фоне процессов так называемой перестройки и последующего изменения экономических и политических основ государства. Стремясь увязать происходящие в стране преобразования с классическими конструкциями идеальной модели правового государства, большинство авторов раскрывает его сущность путем выделения из характеристики некой совокупности принципов (признаков, черт), включающей в себя, например, верховенство закона, равенство всех перед законом, гарантированность и защищенность прав и свобод граждан, взаимную ответственность государства и личности и др.2
Однако аксиологический анализ перечисленных атрибутивных характеристик исследованного феномена свидетельствует о
1 См.: Омельченко О.А. Идея правового государства: истоки, перспективы, тупики. М., 1994; Воротилин Е.А. Идеи правового государства в истории политической мысли. Политология: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. М., 1997. С. 76-91.
См.: Социалистическое правовое государство. Проблемы и суждения / под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1989. С. 5-24 и др.; Социалистическое правовое государство. Концепция и пути реализации / под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1990; Общая теория государства и права: акад. курс / под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. I. С. 371-382; Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. Т. 3. Правовое государство. М., 2003. С. 18-24, и др.
46

том, что они раскрывают только юридическую сущность правового государства, выступая в качестве формы отражения и реализации его глубинных социальных основ, путь к обнаружению и исследованию которых лежит в сфере юридически значимых интересов участников регулируемых правом общественных отношений.
Между интересами и правом существует тесная генетическая и функциональная взаимосвязь. Категория интересов выступает узловой для содержательной стороны начального правооб- разования, а право - в качестве инструмента реализации и защиты юридически значимых интересов (притязаний) субъектов. Посредством права осуществляется квалификация интересов, их подразделение на правомерные и неправомерные, частноправовые и публично-правовые. Кроме того, интересы выступают основой представлений о справедливости, требующей, чтобы субъекты рассматривали свои интересы в контексте их соответствия общественным интересам. С помощью справедливости интересы получают свое отражение в праве, приобретают целостную оценку в его нормах. Представления о справедливости меняются с изменением общественных отношений, выразившихся в виде тех или иных интересов1.
Приведенные методологические положения имеют прямое отношение к конструкции правового государства, социальную сущность которого следует связывать с гармонизацией частных и публичных интересов участников общественных отношений, а юридическую - с наличием и эффективным использованием адекватных юридических средств, включающих в себя соответствующие принципы, методы, способы, формы и другие элементы системы правового регулирования. С этих позиций выглядит обоснованным сформулированный на одной из научных конференций вывод о том, что от правильности решения проблемы частных и публичных интересов и их соотношения (сбалансированности) зависит построение и развитие отраслей права. Дисбаланс публичных и частных интересов выражается в падении пре
1 См.: Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. М., 1984.
С.	116-122; Иванова С.А. Принцип справедливости в гражданском праве России. М., 2005. С. 174-183.
47

стижа правовой системы, ослаблении государственных интересов, проявлении правового нигилизма, деформации правосознания1, то есть в подрыве основ правового государства.
Из предлагаемой конструкции соотношения социальной и юридической сущности правового государства следует, что процесс его становления и развития предполагает осуществление деятельности по двум основным направлениям, включающим в себя: проведение социологических исследований по выявлению, анализу, формированию тенденций развития юридически значимых частных и публичных интересов участников общественных отношений; выработку и законодательное закрепление системы юридических средств, обеспечивающих адекватное отражение, сбалансированность, реализацию и защиту этих интересов.
Разграничению и характеристике публичных и частных интересов участников регулируемых правом общественных отношений посвящено немало научных исследований, а также нормативных актов, в том числе посвященных национальной безопасности Российской Федерации . Абстрагируясь от некоторых несущественных дискуссионных аспектов данной проблематики, можно сделать вывод о том, что в качестве публичных интересов принято рассматривать интересы государства и общества в целом, а частных - интересы бизнес-структур, общественных организаций и отдельных индивидов. Вместе с тем в контексте рассматриваемой проблематики нельзя не остановиться на ряде особенностей трактовки государственных интересов. Высказывается мнение, что публичные интересы могут включать в себя государ
1 См.: Интерес в публичном и частном праве. Науч. конф. в ГУ - ВШЭ (ноябрь 2002 г.) // Журн. рос. права. 2003. № 1. С. 139-142.
См.: Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 4; Ромашов Р.А. Субъективный интерес как основание концепции частного права / Актуальные проблемы гражданского права и процесса: сб. ст. междунар. науч.-практ. конф. Вып. 1 / под ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006. С. 46; Васильев М.И. Публичные интересы в экологическом праве. М., 2003. С. 56; Винник О.М. Системный подход к разрешению проблемы гармонизации публичных и частных интересов в хозяйственной деятельности // Социальная роль права: история и перспективы: материалы между- нар. конф. / под ред. Ю.И. Скуратова. М., 2003. С. 28; Указ Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300 (в ред. 2000 г.) «Об утверждении Концепции национальной безопасности Российской Федерации» // Рос. газ. 2000. 18 янв.
48

ственные интересы в той части, которая отражает интересы общества в целом, а также общественные интересы, понимаемые как интересы гражданского общества в той степени, которая соответствует уровню осознания этих интересов и которая может быть обеспечена правовой защитой в конкретных социальноэкономических и политических условиях1. Отмечается также, что в качестве субъекта - носителя публичного интереса следует рассматривать государство-народ. Государство-аппарат представляет собой субъект частного интереса, связанного с самосохранением и обеспечением для самого себя режима наибольшего благоприятствования2.
Гармоническое сочетание юридически значимых интересов субъектов общественных отношений, отражающее социальную сущность правового государства, не должно отождествляться с их непротиворечивостью и тем более абсолютным совпадением, что фактически делают авторы, выделяющие интересы «государства-народа» или рассматривающие в одном ряду интересы государства и гражданского общества, соответствующие структуры которого как раз призваны корректировать правовую политику государства, защищать в том числе и интересы различных социальных групп населения, в том числе носящие частный характер. Именно поэтому становление социальной основы правового государства предполагает как обеспечение баланса юридически значимых социально полезных, но не совпадающих (взаимодополняющих, конкурирующих, противоположных и т.д.) интересов, так и нейтрализацию социально опасных интересов субъектов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования общественных отношений.
В самом общем плане в качестве юридической формы гармонизации различных видов интересов выступает справедливое законодательство, которое традиционно и обоснованно рассматривается в качестве одного из основных принципов (признаков, черт) правового государства. Становление, функционирование и развитие такой системы законодательства зависит не только от политической (государственной) воли, но и от выбора и эффективного использования наиболее адекватных юридических средств.
1 См.: ВасильевМ.И. Указ. соч. С. 56.
2
См.: Ромашов Р.А. Указ. соч. С. 49.
49

Весьма распространенной является точка зрения о том, что баланс юридически значимых интересов участников общественных отношений всегда является результатом вмешательства государства в эти отношения, осуществляемого исключительно при помощи публично-правовых средств. С этих позиций рассматриваются социальная обусловленность, характеристики и функциональное назначение таких юридических средств, как правовые ограничения прав и свобод, государственно-правовой контроль за их осуществлением, средства правовой защиты1.
В действительности использование исключительно публично-правовых средств для юридического оформления и обеспечения гармонизации интересов субъектов является оправданным лишь в случаях нейтрализации тех из них, которые носят социально опасный (вредоносный) характер. Свидетельством именно такого подхода являются, например, правовые ограничения и меры юридической ответственности, установленные для работников государственного аппарата2, выступающего зачастую носителем частного интереса, направленного на самосохранение, создание для себя наиболее благоприятного режима и способного деформировать принципы правового государства.
Юридическое обеспечение сбалансированности и гармонизации социально позитивных, но не совпадающих (взаимодополняющих, конкурирующих, противоположных) интересов предполагает преимущественное использование частноправовых средств, способствующих формированию социально полезной активности и инициативы участников процесса становления социальноэкономических, политических и юридических основ правового государства. Особенно актуальным является использование частноправовых средств для обеспечения развития и реализации позитивных интересов участников экономического оборота, поскольку правовое государство невозможно без экономики, формой правового отражения которой выступает договор равноправных субъектов3.
1 См.: Хавкин В.И. Публично-правовые начала гражданского законодательства современной России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8-9; Ромашов Р.А. Указ. соч. С. 49; Винник О.М. Указ. соч. С. 90-99, и др.
Указ Президента Российской Федерации от 12 августа 2002 г. № 885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» // Рос. газ. 2002. 15 авг.; Федеральный закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // Рос. газ. 2004. 31 июля; Суворов Л.К., Морозова Л.Я. Ограничение политических прав и свобод работников правоохранительных органов. М., 1998.
См.: ВитрукИ.В. Конституционное правосудие. М., 1998. С. 10.
50

Реформирование прокуратуры современной России: критический анализ существующих подходов к решению проблемы
Представительная власть - XXI век. 2009. № 4(91). С. 19-23.
На всех основных исторических этапах своего почти 300-летнего существования и развития прокуратура претерпевала множество различных, в том числе и противоречивых, реформ, осуществляемых нередко под влиянием конъюнктурных факторов политико-идеологического характера, без учета объективных законов и потребностей правового обеспечения функционирования общественных отношений. На фоне проводимых реформ было написано великое множество научных и публицистических работ, в которых показывалась многотрудная, всеохватывающая и необходимая для государства деятельность органов прокуратуры, высказывалось как позитивное, так и негативное отношение к ее преобразованиям, обосновывались предложения по оптимизации ее структуры и выполняемых функций. Не будет преувеличением сказать, что, пожалуй, ни один орган государственной власти в России никогда не привлекал столь пристального внимания политического руководства, ученых, средств массовой информации и общественности, как органы прокуратуры. Внимание к деятельности прокуратуры, а также стремление к ее реформированию отнюдь не ослабли и на современном этапе, характеризующемся радикальным обновлением российской государственности, нашедшим отражение и в принятии нового закона «О прокуратуре Российской Федерации», внесенных в него впоследствии изменениях и дополнениях. Свидетельством и определенным этапом развития этого процесса стали состоявшиеся в 2008 г. заседания Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации и последовавшие за этим парламентские слушания на тему «Роль и место органов прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации».
Анализ выступлений участников заседания Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре и парламентских слушаний, а также опубликованных в последние годы работ свидетельствует о том, что основное внимание сосредоточивается на следующих проблемах: обоснованность реформирования прокуратуры в современных условиях; конституционный статус прокуратуры в системе разделения властей; соотношение предвари
51

тельного следствия и прокурорской деятельности; перечень и содержание основных функций прокуратуры.
Очевидно, что при обсуждении и решении столь серьезных вопросов, касающихся одного из ведущих правоохранительных органов государственного механизма Российской Федерации, необходимо руководствоваться исключительно общенациональными (публичными), а не политико-конъюнктурными или ведомственными, то есть частными, интересами, которые на практике зачастую выдаются за государственные, получая, таким образом, приоритетное, а то и решающее значение. В этой связи абсолютно правы Ю.А. Тихомиров и В.П. Рябцев, отмечая, что отношение к прокуратуре в нашей стране почти всегда определялось политическими факторами, а попытки ее реформирования выглядели неоднозначными, а нередко и противоречивыми1. К сожалению, элементы именно такой попытки складываются и сегодня вокруг обсуждения выделенных выше вопросов реформирования прокуратуры.
Так, практически все, кто так или иначе участвуют в обсуждении этих вопросов, не высказываются против проведения реформы прокуратуры. При этом наиболее типичным является мнение, в соответствии с которым реформа прокуратуры нужна, необходимо иметь варианты улучшения правового статуса, организации и деятельности, оптимизации задач, функций и видов деятельности прокуратуры с учетом социально-экономических, политических и культурных особенностей развития современной России2.
Однако на фоне этой в основе своей взвешенной позиции явно выделяются и две диаметрально противоположные точки зрения, которые открыто или завуалированно отражают стремление, с одной стороны, радикальных либералов, реформировать прокуратуру «до основания», а с другой - амбициозной части работников прокуратуры - сохранить существующий статус своего ведомства. Первые полагают, что нежелание руководства прокуратуры проводить какие-либо реформы привело к тому, что ее деятельность по борьбе с преступностью оказалась свернутой и перешла к органам, зависимым от оперативно-розыскных служб,
1См.: Роль и место органов прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. М., 2008. С. 74, 83-85.
2 Там же. С. 17, 30, 33, 46, 68, 70.
52

1
от органов исполнительной власти и местного самоуправления . Вторые убеждены, что как многофункциональный орган прокуратура сегодня «вполне отвечает объективным потребностям и интересам российского общества». Поэтому реформирование может быть связано лишь с «расширением компетенции прокуратуры в рамках выполняемых ею функций»2. Какие-либо другие меры по реформированию прокуратуры признаются допустимыми лишь после того, как будут реформированы другие институты государственной власти и общество в целом. В этой связи российскому законодателю предлагается «знать и осознать», что в современной России «основная роль принадлежит именно прокуратуре в силу ее предназначения»3. В контексте таких амбициозных заявлений предложение В.П. Рябцева о том, что в основу реформирования прокуратуры должно быть положено «создание современной концепции организации и деятельности прокурату- ры»4, выглядит, мягко говоря, просто неуместно.
Такими же неопределенными, противоречивыми, а подчас конъюнктурными и амбициозными выглядят и обсуждения других вопросов реформирования прокуратуры. Чрезвычайно большой «разброс мнений» продемонстрировало обсуждение одного из узловых вопросов, связанного с определением места прокуратуры в системе разделения властей, на основе которой, как известно, и создана конституционная конструкция органов государственной власти Российской Федерации. Анализ этих мнений показывает, что в них зеркально отразились уровень правовой подготовки и правосознания участников обсуждения проблемы, их политические пристрастия и частные интересы, в том числе и весьма далекие от общенациональных.
По мнению одного из руководителей Генеральной прокуратуры Российской Федерации, для прокурорского корпуса вопрос о месте и роли прокуратуры в системе разделения властей практического значения не имеет5. Однако такой узкопрофессиональ
1 См.: Похмелкин В. Участие прокуратуры в рассмотрении гражданских дел - юридический атавизм // Рос. юстиция. 2001. № 5.
Роль и место органов прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 5-16.
Бессарабов В.Г. Место и роль прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 7. С. 113-114.
4 Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 83.
5 Там же. С. 5-6.
53

ный подход вряд ли допустим при обсуждении конституционных основ реформирования одного из ведущих правоохранительных органов государства, признающего принцип разделения властей. В этом случае профессиональный юрист должен уметь преодолеть стереотип своего нормативистского взгляда и постараться понять механизмы, которые находятся за рамками его профессиональной компетенции, и экстраполировать их на процессы, которые требуют нового понимания. В этом смысле при обсуждении вопросов подобного рода любое действие должно, оставаясь профессиональным, становиться философско-правовым, а значит - мировоззренческим1.
Некоторые участники обсуждения, также считающие, что место прокуратуры в системе существующих ветвей государственной власти никакого значения не имеет2, договариваются даже до того, что «старая теория разделения властей, отраженная в Конституции РФ, стала теоретико-правовым препятствием усилению прокурорского надзора». Однако данное обстоятельство, по-видимому, не слишком волнует цитируемого автора, поскольку, как он полагает, «в действительности в России власть не делится, какие бы теории не закреплялись в Конституции РФ, и это хорошо»3.
Может быть, для того чтобы снять остроту проблемы конституционного статуса прокуратуры, делаются и весьма неожиданные заявления, например, о том, что при подготовке Конституции РФ прокуратуру просто «девать было некуда» и поэтому ее отнесли к судебной власти, хотя «никакого смысла в это не закладывалось»4. В.Ф. Яковлев, напротив, видит в этом шаге законодателя глубокий смысл, полагая, что отнесение в Конституции РФ прокуратуры к судебной власти означает признание ее независимым органом, что совсем не случайно, и спорить по данному вопросу не следует, поскольку важна триада: обвинение, защита, суд5.
Между тем трактовка конституционного статуса прокуратуры не получила поддержки и развития как противоречащая реально выполняемым ею в настоящее время функциям. В этой свя
1 См.: Зорькин В.Д. Право - для человека // Рос. газ. 2008. 25 нояб.
2 См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 48.
3 Там же. С. 58.
4 Там же. С. 85.
5 Там же. С. 89-90.
54

зи предлагаются самые разные варианты определения места прокуратуры в системе разделения властей: от сравнительно сложных, предполагающих формирование новых элементов конституционной конструкции системы разделения властей, до самых простых, решаемых технико-юридическими способами. Так, Председатель Московской городской Думы В.М. Платонов считает, что ничего не нужно придумывать, а достаточно назвать главу 7 Конституции РФ «Судебная власть. Прокуратура»1, что, на наш взгляд, может еще больше запутать сложившуюся ситуацию с определением конституционного статуса прокуратуры.
В ряде случаев на основе одних и тех же аргументов делаются абсолютно противоречивые выводы о месте прокуратуры в системе разделения властей. Например, осуществление прокуратурой функций по надзору за исполнением законов и уголовному преследованию, по мнению одних авторов, позволяет отнести ее к органам исполнительной власти2, а на взгляд других - к законо- дательной3.
Однако наиболее распространенным и, пожалуй, обоснованным стало мнение, в соответствии с которым прокуратура, наряду со Счетной палатой, Центробанком, должна быть инсти- туирована в качестве интегрирующего, контрольно-надзорного элемента существующих ветвей государственной власти, «присутствующего» в каждой из них и создающего надлежащие условия для их функционирования. Именно такое место прокуратуры в системе разделения властей, по мнению сторонников такой конструкции, обеспечит независимость и станет решающим фактором эффективного выполнения возложенных на нее функций4.
Создание Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации реанимировало существующую уже многие десятилетия проблему отделения предварительного следствия от надзорной и оперативно-розыскной деятельности. Однозначную
1 Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 17-18.
2 Там же. С. 56; Ломовский В. Какой власти принадлежит прокуратура? // Рос. юстиция. 2001. № 9.
См.: Похмелкин В. Указ. соч.
4 См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 20, 21, 50, 61, 75 и др.; ШалумовМ.С. Проблемы функционирования российской прокуратуры в условиях реформирования демократического государства: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 15.
55

позицию по данной проблеме занимают работники прокуратуры и ее следственного органа. С их точки зрения, сейчас реализован основной принцип организации прокурорского надзора в стране, состоящий в том, что «кто-то надзирает, а кто-то расследует». Это преобразование стало логическим итогом политики четкого определения современного места и роли прокуратуры как надзорной инстанции в системе органов государственной власти. С учетом созданных ранее следственных комитетов при МВД, ФСБ, ФСНК можно сказать, что сегодня образована система следствия, совершенно отделенная от других, надзорных функ- ций1. Создание же единого следственного комитета, по их мнению, осложнит работу следователей. У следователей МВД, ФСБ, ФСНК должна быть сохранена связь с оперативно-розыскными службами. Кроме того, управление органом, в котором будут работать 120 тысяч человек, весьма проблематично2.
Но приведенная типичная для работников правоохранительных органов аргументация против создания единого следственного комитета не выдерживает никакой критики. Например, авторы вывода о том, что уже реализован принцип отделения прокурорского надзора от предварительного следствия, мягко говоря, отклоняются от истины, получившей и законодательное отражение. В соответствии с Федеральным законом от 05.06.2007 № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» Следственный комитет при прокуратуре Российской Федерации «является органом прокуратуры Российской Федерации» и возглавляется Первым заместителем Генерального прокурора Российской Федерации - Председателем Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. Работники Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации являются прокурорскими работниками3. На то, что Следственный комитет при прокуратуре не является самостоятельным органом, а его работники относятся к категории прокурорских работников, обращают внимание и другие авторы,
1 См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 35-36.
См.: Богданов В. Следствию пожелали долго жить // Рос. газ. 2008. 9 сент.
3 СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2830.
56

исследующие проблему прокурорского надзора за предварительным следствием1.
По логике противников создания единого следственного органа получается также, что работники Следственного комитета при прокуратуре, не имеющего оперативно-розыскных служб, могут весьма эффективно выполнять свои функции, а следователи соответствующих комитетов при МВД, ФСБ, ФСКН в случае создания единого следственного комитета не смогут выполнять свои обязанности. Кроме того, очевидно, что в случае создания такого комитета количество его работников будет несоизмеримо меньшим, нежели в прокуратуре, МВД, ФСБ, ФСКН, которые, несмотря на многочисленность своих сотрудников, до сих пор не утратили управление.
Слабость аргументов противников идеи создания единого федерального следственного органа не стала, к сожалению, поводом и благодатной основой для обоснования реализации этой идеи. Только один участник парламентских слушаний, который не является работником правоохранительных органов, а следовательно, не обременен ведомственными интересами, напомнил о необходимости реализации уже давно существующей идеи создания единого следственного органа в целях реального отделения предварительного следствия от оперативно-розыскной и надзорной деятельности2. Между тем реализация этой идеи, как представляется, могла бы создать организационно-правовую основу для разрешения проблемы оптимизации объема и содержания надзорных и уголовно-процессуальных полномочий прокуратуры в сфере предварительного следствия. Остается надеяться, что окажутся правы авторы, рассматривающие создание Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации как преодоление еще одного этапа на пути формирования единого федерального следственного органа3.
Но надежда эта выглядит весьма призрачной на фоне предложений о возврате прокурорам тех полномочий по надзору за
1 См.: Соколов А. Ф. Проблемы организации предварительного следствия в системе Следственного комитета при прокуратуре РФ // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 11. С. 17.
См.: Роль и место органов прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 41-43.
См.: Воронин О.В. Перспективы совершенствования существующих форм контроля за предварительным следствием // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 11. С. 19.
57

предварительным следствием, которых они были лишены в связи с созданием Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. Большинство участников обсуждения считает, что ограничение контрольно-надзорных и уголовно-процессуальных полномочий прокуратуры в отношении предварительного следствия является необоснованным и создает целый ряд организационно-правовых трудностей, препятствующих эффективному обеспечению законности, в том числе в сфере гарантий прав подозреваемых и обвиняемых. В этой связи предлагается вернуть прокуратуре право возбуждать и прекращать уголовные дела, отменять постановления о приостановлении или прекращении уголовного дела, проводить следствие, выносить постановления об освобождении задержанных, отменять или изменять меру пресечения в отношении подозреваемых, а также предоставить прокурорам и ряд других прав, направленных на устранение дисбаланса их полномочий по осуществлению надзора за следствием и полномочий руководителей следственных органов1. С учетом перечисленных предложений, в разработанных по результатам парламентских слушаний рекомендациях предусмотрен комплекс необходимых мер, расширяющих полномочия прокурора по надзору за предварительным следствием2.
Такое решение проблемы, однако, подвергается критике как некоторыми работниками Следственного комитета, так и немногочисленными независимыми специалистами. Они, в частности, отмечают, что прокурорские полномочия неправильно преподносятся и в действительности являются достаточными3, а попытки прокуратуры повсеместно навязывать свое влияние на досудебное производство не вписываются в общую концепцию разделения процессуальных функций, которой следует руководствоваться. Осуществляемое в соответствии с этой концепцией последовательное сужение полномочий прокурора предполагает, что основной формой независимого контроля законности предвари
1 См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 24-26, 27-28, 48, 56-57, 64-66, 80-81 и др.; Халиулин А.Г. Правовое регулирование досудебного производства по уголовным делам нуждается в исправлении системных ошибок // Законы России: опыт, анализ, практика.
2008.		№ 11. С. 3-8.
См.: Халиулин А.Г. Указ. соч. С. 6-7.
3 См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 36-37.
58

тельного следствия должен стать судебный контроль. Поэтому следующим этапом оптимизации досудебного производства должно стать принятие правовых норм, регулирующих осуществление судебного контроля за предварительным следствием1.
Между тем концепция на парламентских слушаниях, по существу, не обсуждалась, хотя, как представляется, именно на ее реализацию было направлено создание Следственного комитета при прокуратуре и законодательное ограничение надзорных полномочий прокурора в отношении предварительного следствия. Вместо этого решено пойти по пути реанимации реализованной ранее концепции, состоящей в обеспечении оптимального соотношения контрольных полномочий прокурора и руководителя следственного подразделения в отношении следователя.
В рамках обсуждения проблемы объема правомочий прокуратуры в сфере процессуального надзора поднимается и вопрос о ее возвращении в гражданский процесс. Большинство авторов поддерживает положительное решение этого вопроса, не без основания отмечая, в частности, что в условиях имущественного расслоения общества и актуализации правозащитной деятельности нельзя лишать прокуратуру надзорных полномочий в гражданском судопроизводстве2. Высказывается и противоположная точка зрения, сторонники которой считают, что в условиях острой необходимости деполитизации гражданского и арбитражного судопроизводства участие в нем прокурора излишне. Судьи, рассматривающие гражданские дела, не нуждаются в «заключениях» прокуроров3. Уместно вспомнить, что дореволюционные российские юристы весьма скептически относились к обоснованности и плодотворности участия прокурора в гражданском процессе, хотя и по другим причинам. Они, в частности, отмечали, что, привлекая прокурорский надзор к рассмотрению гражданских дел, законодатель оправдывал это необходимостью особого правительственного попечения по делам некоторого рода. Но за весьма и весьма редкими исключениями участие прокуроров в граждан
1 См.: СоколовА.Ф. Указ. соч. С. 14, 17; Воронин О.В. Указ. соч. С. 20, 21.
Там же. С. 50-51, 52-53, 54-55, 69, 90; Власов А. Катаракта на «око государево» // Рос. юстиция. 2001. № 8; Его же. Не ограничивать участие прокурора в гражданском процессе // Законность. 2000. № 8; Тараненко В.В. Участие прокурора в гражданском судопроизводстве не только допустимо, но и необходимо // Прокурорская и следственная практика. 1999. С. 131-136.
См.: Похмелкин В. Указ. соч.
59

ских делах обращается в совершенно бесполезный обряд. Данное обстоятельство объясняется тем, что при затрате прокурорским надзором своих знаний, жизненного опыта и энергии на дела уголовные нельзя требовать от прокуроров основательного знания гражданского права и процесса, необходимого для разрешения наиболее трудных вопросов1.
В процессе обсуждения надзорных функций прокуратуры не получил должного внимания вопрос о целесообразности оставления за ней функции нормоконтроля. Создается впечатление, что дискуссия по данному вопросу была просто-таки на корню пресечена выступлением одного из заместителей Генерального прокурора. Со свойственной ему категоричностью он заявил, что предложение передать надзор за законностью нормативных правовых актов Министерству юстиции является глубоко ошибочным. Нет никаких оснований полагать, что этот орган способен более эффективно, чем прокуратура, выполнять данную функцию. Прокуратура в отличие от Минюста не входит в структуру органов исполнительной власти, а значит, может более беспристрастно и объективно давать оценку законности и качества принимаемых этими органами правовых актов2.
Следует, однако, иметь в виду, что Министерство юстиции Российской Федерации частично уже осуществляет функцию нормоконтроля путем регистрации ведомственных нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и законные интересы граждан, благополучно оставаясь в системе исполнительной власти. Кроме того, как известно, с 2009 г. это министерство будет также обеспечивать антикоррупционную экспертизу всех законопроектов федерального уровня, которые будут проходить через соответствующие инстанции и поступать в парламент Российской Федерации . Кроме того, в случае признания несовместимым осуществление исполнительным федеральным органом каких-либо правоохранительных функций с его принадлежностью к одноименной ветви государственной власти, следовало бы
1 См.: Ювжик-Компанейц О.А. Участие прокурора в гражданском процессе // Дореволюционные о прокуратуре / под ред. С.М. Казанцева. СПб., 2001.
С.	225-236.
См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 10.
3
См.: Куликов В. Взяточники по списку // Рос. газ. 2008. 3 дек.
60

изменить конституционный статус, например, Министерства внутренних дел, Федеральной службы безопасности Российской Федерации и многих других федеральных органов. По тем же причинам не менее уязвимыми выглядят и аргументы, в соответствии с которыми передача функции нормоконтроля от прокуратуры Министерству юстиции Российской Федерации приведет к перегрузке этого ведомства и нарушению доктрины разделения властей1.
Думается, что оптимизация рассматриваемой функции прокуратуры должна проводиться в контексте сложившейся в нашей стране системы контрольно-надзорных органов, которая, по справедливому замечанию Ю.А. Тихомирова, оказалась чрезвычайно запутанной . При этом не стоит забывать, что прокурор (фр. procureur; лат. procurare - надзирать, заботиться) - это лицо, осуществляющее государственный надзор за правильным «применением» законов и государственное обвинение в судебном процессе3.
Анализ наиболее типичных подходов к проблеме реформирования прокуратуры и предложений по ее разрешению позволяет сформулировать, по крайней мере, следующие общие выводы.
Реформирование прокуратуры следует проводить исключительно в целях обеспечения национальной безопасности, несовместимой как с политико-конъюнктурными попытками радикального ограничения роли прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации, так и с ведомственными интересами, состоящими в сохранении, во что бы то ни стало, ее существующего правового статуса. Для этого необходимо решительно преодолеть ложно понимаемую политкорректность, создающую благоприятную среду для реализации этих контрпродуктивных подходов к реформированию прокуратуры, а также обеспечить реальное участие в его обосновании и проведении независимой и признанной элиты представителей различных отраслей юридической науки и практики.
1 См.: Бессарабов В.Г. Место и роль прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 113.
См.: Роль и место прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации. С. 84.
3
См.: Краткий словарь иностранных слов / сост. С.М. Локшина. М., 1979. С. 223.
61

Нельзя допустить, чтобы реформирование прокуратуры вновь свелось к очередному и поспешному внесению изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство. Первостепенной и наиболее важной задачей является решение и законодательное оформление ряда концептуальных вопросов, связанных с определением места прокуратуры в системе государственных институтов России в качестве одного из сегментов независимой системы контрольно-надзорных органов, созданием единого федерального следственного органа, оптимизацией основных типов и направлений прокурорских контрольно-надзорных функций в системе аналогичных функций, выполняемых другими государственными институтами, в том числе судами, Министерством юстиции, Счетной палатой.
62

Гражданско-правовые аспекты реализации принципа взаимной ответственности государства и личности
Роль гражданского права в современных экономических условиях в России и других странах СНГ. Тенденции и перспективы: сб. докладов и выступлений по материалам международной научно-практической конференции (Москва, 7-8.12.2009).
М., 2010. Т. 2. С. 111-116.
Еще в конце прошлого века в отечественной юриспруденции значительно активизировалось и стало почти модным исследование различных характеристик правового государства, в том числе такого его атрибута, как принцип взаимной ответственности государства и личности. Ведущие позиции в рамках этого исторически не нового направления исследования сразу заняли представители общей теории права и конституционного права1, что на этапе формирования неких «собственных» методологических основ разработки категории правового государства, вероятно, было оправдано. Однако многочисленные работы, посвященные данной проблематике, не дали ощутимых результатов концептуального значения. Об этом свидетельствуют исследования и более позднего периода, авторы которых, как правило, не идут дальше констатации связи принципа взаимной ответственности государства и личности с необходимостью добросовестного выполнения ими конституционных обязанностей2.
В этом контексте взаимная ответственность государства и личности рассматривается в качестве так называемой «позитивной» ответственности, состоящей в строгом следовании предписаниям закона (правомерном поведении) и не связанной с приме
1 См.: Казимирчук В.П. Проблемы формирования социалистического правового государства. М., 1990; Алексеев С.С. Правовое государство - судьба социализма. М., 1988; Социалистическое правовое государство: концепция и пути реализации / под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1990; Омельченко О.А. Идея правового государства. Истоки, перспективы, тупики. М., 1994; Социалистическое правовое государство. Проблемы и суждения / под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1989.
2 См.: Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. Т. 3. Правовое государство. М., 2003. С. 6-30, 38-51; Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М., 2007. С. 169-178.
63

нением правовых санкций1. Отмечается даже, что этот аспект юридической ответственности особое значение имеет для исследования гражданско-правовой ответственности государства, поскольку оно обладает специфической гражданской правосубъектностью, сочетающей в себе публично-правовые и частноправовые начала. На основе этого аргумента делается вывод, что позитивная гражданско-правовая ответственность государства состоит в его обязанности действовать от имени и в интересах граждан и общества, защищаемых гражданским законодательством, а ее социальное назначение - в обеспечении законности и эффективности деятельности государственных органов и должностных лиц в частноправовой и публично-правовой сферах2.
Представляется, что признание существования позитивной, то есть не связанной с применением санкций, юридической ответственности является несостоятельным в методологическом и вредным в практическом отношении, поскольку основано на механическом перенесении философских категорий ответственности в сферу правового регулирования, фактически ведет к превращению взаимной гражданско-правовой ответственности государства и личности в фикцию и ничего не дает практике ее реализации. Между тем две трети жалоб российских граждан, поступающих в Европейский Суд по правам человека, - это жалобы по гражданским делам. Большинство из них касаются неисполнения государством обязательств перед гражданами, особенно денежных. Российские же суды при рассмотрении таких дел стараются защитить не личный, общественный, а государственный интерес. Этой же болезнью страдают и многие представители других ветвей государственной власти, зачастую считающие интересы государства и государственной собственности превалирующими над интересами граждан и организаций иных форм собственности3.
1 См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответственность (теоретические вопросы). Красноярск, 1985. С. 23-31; Рыбаков В.А. Позитивная юридическая ответственность (воспитательные аспекты). Рязань, 1988; Янишевский В.А. Российская Федерация как субъект гражданско-правовой ответственности: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 53-75.
См.: Янишевский В.А. Указ. соч.
См.: Лаптев В. Наши люди в Страсбурге // Рос. газ. 2004. 28 янв.; Зорькин В.Д. Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика: сб. ст. / сост. П.Д. Баренбойм. М., 2004. С. 10.
64

В этих условиях усилия отечественной правовой науки должны быть направлены на разработку не идеальных, а материальных аспектов принципа взаимной ответственности государства и личности. Очевидно, что ведущая роль в решении этой задачи принадлежит цивилистической науке, поскольку реализация данного конституционного принципа предполагает применение имущественных, то есть гражданско-правовых, санкций.
Принято считать, что в гражданских правоотношениях, где государство и личность выступают как юридически равноправные субъекты, их взаимная ответственность в достаточной степени отрегулирована, гарантирована, ничем ни отличается от взаимной ответственности частных субъектов и поэтому не является особым предметом цивилистических исследований. Различная степень убежденности в обоснованности такой позиции зиждется, вероятно, на положении ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым Российская Федерация выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений, то есть физическими и юридическими лицами. Однако в действительности и этот аспект взаимной ответственности государства и личности не является беспроблемным. Возникающие здесь озабоченности связываются, в частности, с тем, что властные полномочия государства при участии в гражданских правоотношениях не «отсекаются», как принято считать, а все- таки остаются. Являясь в лице своих органов законодателем и источником ведомственного нормотворчества, государство способно устанавливать такой гражданско-правовой режим, который в наибольшей степени соответствует публичным интересам1. К этому следует добавить, что и при рассмотрении имущественных споров между такими субъектами гражданских правоотношений, как государство и гражданин, публичный ресурс также может иметь решающее значение.
Конечно, преодоление этих препятствий реализации принципа взаимной ответственности государства и личности предполагает решение известных цивилизационных проблем, далеко выходящих за пределы гражданского права. Вместе с тем очевидно, что в рамках рассматриваемого аспекта гражданин прак
1 См.: Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 37-38.
65

тически всегда выступает в качестве слабой стороны и поэтому нуждается в определенных преференциях гражданско-правового характера.
Гражданско-правовое обеспечение рассматриваемого конституционного принципа предусматривается и в тех случаях, когда государство выступает в публично-правовой, а личность - в частноправовой сфере общественных отношений.
В соответствии со ст. 16, 1069, 1070, 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации государство несет ответственность за незаконные действия (бездействие) его органов и должностных лиц, причинившие гражданину вред, возмещаемый из казны Российской Федерации. Анализ содержания этих статей Кодекса свидетельствует, что отдельные их положения ограничивают ответственность государства. Например, предусматривая возмещение вреда только за незаконные и причинившие вред деяния, указанные статьи вступают в противоречие с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей ответственность государства и за бездействие, создающее угрозу для жизни и здоровья людей (ст. 41), а также с принципами уголовного судопроизводства, требующими не только законности, но обоснованности и мотивированности выносимых решений. Представляется целесообразным реанимирование и разработка механизма реализации ст. 30 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФР», предусматривавшей, что ущерб, нанесенный собственнику преступлением, возмещается государством по решению суда, а понесенные при этом государством расходы взыскиваются с виновного в судебном порядке1.
Внедоговорной ответственности государства перед личностью корреспондирует ответственность граждан-участников гражданских правоотношений за посягательство на интересы государства в публично-правовой сфере. Это делается путем закрепления в гражданском законодательстве в качестве объектов правонарушений различных публично-правовых сфер и институтов, в том числе посредством запрещения так называемых «антисоциальных» сделок, не соответствующих закону и иным правовым актам, а также заключенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Очевидно, что во всех случаях подобного рода речь идет о противодействии антисоциальному поведе
1 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416. 66

нию участников гражданских правоотношений посредством установления для них гражданско-правовой ответственности за посягательство на общегосударственные интересы.
В последние годы на страницах юридических изданий все чаще выдвигается предложение о целесообразности отмены ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данное предложение аргументируется, в частности, тем, что закрепленный в ней объект гражданско-правового нарушения является недостаточно определенным, что позволяет недобросовестным публичным истцам реализовать свои антисоциальные цели1. Думается, однако, что понятия «правопорядок» и «нравственность» неплохо разработаны юридической наукой, а случаи их недобросовестного или непрофессионального применения вряд ли могут быть достаточными для отмены рассматриваемого основания ответственности субъектов гражданско-правовых отношений перед государством. Уместно отметить, что и Конституционный Суд Российской Федерации признал понятие «основы правопорядка» вполне определенным и пригодным для правоприменительной практики2.
Выше были затронуты лишь фрагментарные аспекты гражданско-правового обеспечения реализации конституционного принципа взаимной ответственности государства и личности. Но и они с очевидностью показывают, что данное направление ци- вилистических исследований может и должно стать теоретикоправовой основой баланса интересов государства и личности, установление которого, по мнению Председателя Конституционного Суда Российской Федерации, является сегодня «самым болезненным аспектом проблемы конституционных ценностей»3.
1 См.: Пепеляев С.Г. Гражданский кодекс: правоприменение по-ленински // Представительная власть. 2007. № 4. С. 33; Скловский К.И. О пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ // Вестн. гражд. права. 2007. № 3. С. 131-143; Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // Юрист. 2005. № 8. С. 4; Маковский А.Л. Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. № 4. С. 8-9.
См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации».
Закатнова А. Что имеем - храним // Рос. газ. 2008. 21 июня.
67

Ответит ли новая Стратегия национальной безопасности России на вызовы века
Представительная власть - XXI век. 2011. № 1(104). С. 15-16.
С первых лет своего существования как суверенного государства Россия неоднократно предпринимала определенные шаги по созданию нормативно-правовой базы противодействия вызовам и угрозам современного мира. Об этом, в частности, свидетельствует принятие Закона Российской Федерации от 5 марта 1992 г. № 2446-1 «О безопасности»1, а также указов Президента Российской Федерации от 17 декабря 1997 г. № 1300 «Об утверждении Концепции национальной безопасности Российской Фе- дерации»2 и от 10 января 2000 г. № 24 «О Концепции национальной безопасности Российской Федерации» .
В середине мая 2009 г. опубликован еще один нормативный правовой акт подобного рода. Им стал Указ Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 г. № 537 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года», признавший утратившими силу предыдущие указы, посвященные национальной безопасности России. Принятие Указа можно объяснить тем, что предыдущие акты оказались либо малоэффективными для обеспечения национальной безопасности, либо полностью исчерпали свой ресурс. Однако, в любом случае, хотелось бы надеяться, что новая Стратегия национальной безопасности России станет более достойным ответом на современные вызовы и угрозы. В этом, по крайней мере, убеждены авторы, восторженными оценками которых сопровождалось опубликование Стратегии. Все они оказались едины в том, что Стратегия является своеобразным фундаментом, нашей безопасности, важнейшим документом для ее обеспечения, призванным сыграть существенную роль в социально-экономическом, политическом и военном развитии страны, в повышении ее значимости на международной арене4. Если объективно подойти к изучению текста представ
1 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 769.
2 Рос. газ. 1997. 26 дек.
3 СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 170.
4 См.: Ямшанов Б., Гаврилов Ю. 112 заповедей безопасности // Рос. газ. 2009. 19 мая.
68

ленной Стратегии, то следует констатировать, что документ, к сожалению, содержит ряд существенных недостатков.
Анализ этого документа позволяет сделать вывод о том, что он подготовлен терминологически некорректно и не отвечает базовым этимологическим, логическим и технико-юридическим требованиям использования в нормативных правовых актах категориально-понятийного ряда, что негативно отражается на его содержании и снижает правовой потенциал обеспечения национальной безопасности Российской Федерации.
В ст. 3 документа, называемого Стратегией национальной безопасности, речь идет о содержащихся в нем «концептуальных положениях в области обеспечения национальной безопасности». Между тем этимологически понятие «концепция» по своему содержанию является понятием более широким, отражающим научно обоснованную систему взглядов, в том числе и взглядов на стратегию организации функционирования различных сфер общественных отношений, включая и обеспечение национальной безопасности. Уместно напомнить, что в названии предыдущих указов правомерно использовалось понятие «концепция», а не «стратегия» национальной безопасности.
В разделе I Стратегии даются определения таких понятий, как «национальная безопасность», «национальные интересы», «угроза национальной безопасности», «стратегические национальные приоритеты», «система обеспечения национальной безопасности», «силы и средства национальной безопасности». Однако, наряду с этим, в тексте Стратегии используются и другие не менее значимые понятия, содержание которых почему-то не раскрывается. К ним можно отнести, например, понятия «стратегические цели», «обеспечение национальной безопасности», «содержание национальной безопасности» и др. (раздел IV).
Весьма уязвимы перечень и содержание понятий, получивших в Стратегии легальное определение. Авторы этого документа почему-то отказались от традиционно используемых и оправдавших себя понятий «субъекты» и «объекты» национальной безопасности. В частности, теперь речь идет о «силах обеспечения национальной безопасности», что по содержанию уже понятия «субъекты национальной безопасности». К силам обеспечения национальной безопасности отнесены только силовые структуры и федеральные органы государственной власти, участие в
69

обеспечении национальной безопасности которых предписано законодательством. Причем на эти «силы» возлагается обязанность обеспечивать национальную безопасность в политической, экономической, социальной, образовательной, духовной, информационной, экологической, военно-промышленной сферах (ст. 7). Таким образом, закрепленное в Стратегии понятие «силы обеспечения национальной безопасности», по крайней мере, формально, исключает из этой деятельности значительную часть органов государственной власти, институты гражданского общества, трудовые коллективы. Получается, что в этой сфере за все и вся отвечают лишь силовые структуры. Насколько оправдан такой подход? Неоднозначность ситуации, к счастью, несколько смягчают статьи Стратегии, обязывающие «силы обеспечения национальной безопасности» взаимодействовать с гражданским обществом, консолидировать с ним свои усилия (ст. 20, 98).
Понятие объектов национальной безопасности, к которым принято относить подверженные воздействию вызовов и угроз основные сферы общественных отношений, вообще не нашло отражение в легальном понятийном аппарате Стратегии. Об этом свидетельствует не только глоссарий документа, но и определение понятия системы национальной безопасности, в содержание которой включены только силы и средства ее обеспечения.
В то же время, как можно предполагать, именно об объектах национальной безопасности идет речь в легальном понятии ее угрозы, которое определяется как прямая или косвенная возможность нанесения ущерба правам, свободам и уровню жизни граждан, суверенитету, территориальной целостности, устойчивому развитию, обороне и безопасности России (ст. 5).
Как видно в приведенном определении понятия, относительно внятно выделены только права, свободы, уровень жизни граждан, а также конституционные основы государства и оборона страны. Однако ничего не говорится, например, об экономике, а устойчивое развитие России, о котором идет речь в Стратегии, применимо к любому объекту национальной безопасности. Кстати сказать, в другом легальном определении используемых понятий в качестве стратегического национального приоритета устойчивое развитие связывается уже только с социальноэкономической сферой (ст. 6). В определении понятия «угроза национальной безопасности» отсутствует и указание на ее источники, в результате чего выделение внутренних и внешних угроз,
70

предопределяющих стратегию национальной безопасности, становится весьма затруднительным. В тексте Стратегии активно используется понятие «стратегические национальные приоритеты», которые в одних случаях рассматриваются в качестве важнейших направлений обеспечения национальной безопасности, а в других - уже в качестве элементов стратегии национальной безопасности, наряду с ее целями и мерами (ст. 3,6).
Преимущественно техническим и поэтому содержательно неполным выглядит закрепленный в Стратегии перечень средств обеспечения национальной безопасности, к которым относятся: технологии, технические, программные, лингвистические, правовые, организационные средства, включая телекоммуникационные каналы, используемые для сбора, обработки и передачи информации о состоянии национальной безопасности (ст. 6). Более того, Стратегия предписывает именно этим техническим средствам «сосредоточивать свои усилия и ресурсы» на обеспечении национальной безопасности (ст. 7). В то же время правовые средства недооценены, упоминаются эпизодически и не раскрываются в качестве важнейших элементов системы обеспечения национальной безопасности. Вместо этого авторы Стратегии ограничиваются отнесением права к одному из средств осуществления этой деятельности (ст. 6, 98) и декларируют «поддержание правовых механизмов» в качестве основного содержания обеспечения национальной безопасности (ст. 25).
Трудно объяснимым выглядит название основных сфер обеспечения национальной безопасности. К ним относятся: национальная оборона; государственная и общественная безопасность; повышение качества жизни российских граждан; экономический рост; наука, технологии и образование; здравоохранение; культура; экология живых систем и рациональное природопользование; стратегическая стабильность и равноправное стратегическое партнерство (разд. IV). Нетрудно заметить, что в приведенном положении допускается очевидное смешение названий сфер общественных отношений и приоритетных целей обеспечения их национальной безопасности.
Декларативными, а подчас просто нелогичными выглядят некоторые положения содержания обеспечения национальной безопасности в перечисленных сферах общественных отношений. Так, в качестве одного из главных направлений в сфере обеспечения государственной и общественной безопасности закрепля
71

ется «усиление роли государства в качестве гаранта безопасности» (ст. 38), а также «повышение эффективности деятельности правоохранительных органов» (ст. 39). Обеспечение безопасности в сфере обороны связывается с ее «стратегическим совершенствованием», а в других сферах - со «стратегическими целями».
Перечисленные в разделе VI Стратегии основные характеристики состояния национальной безопасности, предназначенные для его оценки, отражают лишь экономический сегмент объектов национальной безопасности. В то же время в разделе ничего не говорится о характеристике состояния национальной безопасности России во внутриполитической и внешнеполитической сферах. Кроме того, весьма спорной является увязка состояния национальной безопасности в сфере здравоохранения, культуры, образования и науки только с уровнем обеспечения этих сфер ресурсами. Практика дает массу примеров, когда даже при достаточном ресурсном обеспечении соответствующей сферы общественных отношений она может быть доведена до весьма плачевного состояния.
Авторы Стратегии считают, что ее концептуальные положения в области обеспечения национальной безопасности базируются на «функциональном взаимодействии и взаимозависимости Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года и Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года». Однако остается не ясным, почему такое взаимодействие должно быть только с Концепцией социально-экономического развития, ведь за последние годы были приняты и другие концептуальные документы, также имеющие прямое отношение к обеспечению национальной безопасности. К ним относится, например, утвержденный 31 июля 2008 г. Президентом Российской Федерации Национальный план противодействия коррупции на 2010-2011 годы, которая квалифицируется «как одна из угроз безопасности Российской Федерации»1. Но об этом документе в Стратегии упоминается походя, в статье, посвященной государственной и общественной безопасности (ст. 40).
Рассмотрение примеров понятийно-терминологической эквилибристики, логических противоречий и пробелов в содержании Стратегии можно было бы с успехом продолжить. Но и при
1 Рос. газ. 2008. 5 авг.
72

веденных примеров вполне достаточно для вывода о том, что строгое следование положениям Стратегии вряд ли сможет обеспечить последовательный и достойный ответ вызовам и угрозам века. Закон же Российской Федерации «О безопасности» (1992 г.) не может компенсировать слабости новой Стратегии, поскольку закрепленные в нем конкретные направления деятельности по обеспечению национальной безопасности в значительной степени уже себя исчерпали.
Представляется, что в существенной корректировке нуждается сам механизм формирования нормативно-правовой системы обеспечения национальной безопасности. Концепция национальной безопасности должна приобрести форму нового закона, закрепляющего только фундаментальные непреходящие элементы этой системы. Указы Президента целесообразно издавать лишь на основе и в развитие такого закона, определяя в них конкретные направления деятельности по обеспечению национальной безопасности на определенный срок, с учетом существующих на данном этапе внутренних и внешних вызовов и угроз.
73

К вопросу о допуске к нотариальной профессии в Российской Федерации1
Власть закона. 2011. № 4(8). С. 77-86.
У российского нотариуса есть причины радоваться переменам, произошедшим в его правовом, экономическом и социальном статусе, есть основания гордиться своей профессией и дорожить ею. У российского нотариата, в отличие от этого, нет более оснований гордиться своим положением в обществе и рекламировать свои достижения. Из всех европейских нотариатов (не считая нотариата Англии и Уэльса, а также скандинавских стран, где есть лишь суррогаты нотариусов) он один не имеет до сих пор закона, отражающего его статус, и законодательно регламентированных эффективных процедурных правил совершения нотариальных действий, равно как и норм и механизма дисциплинарной ответственности. Он один фактически отстранен от оборота недвижимости, регистрации корпораций и предоставлен усмотрению клиентов в делах корпоративных и налоговых. Он в числе тех новообращенных, кто излишне полагается на перспективу союза с корпоративным клиентом и близоруко отталкивает от себя рядового гражданина, дела которого традиционно составляют опору и источник существования нотариуса. Он один не имеет сколько-нибудь эффективного правового и организационно-технического механизма защиты нотариальной деятельности от недобросовестных нотариусов, своей клиентуры и от государственного вмешательства в нотариальную деятельность. Он один из немногих в Европе, для кого обмен информацией по сети Интернет, использование выделенных каналов связи, электронных документов и цифровых электронных подписей, других современных технологий нотариальной деятельности представляется пугающей и отдаленной перспективой. Российский нотариат - единственный в своем роде, где процедура доступа к должности туманна и запутана, поставлена фактически в полную зависимость от чиновников регистрационной службы и ответственных функционеров нотариальной палаты. Российский нотариат - единственный в Европе, акты которого лишены формальной доказательственной силы, хотя в Европе это характерно только для стран общего права, где нотариальный акт используется в основ
1 Статья подготовлена в соавторстве с Ю.Л. Мареевым.
74

ном только в международном гражданском обороте, а в судопроизводстве приоритет отдается свидетельским показаниям.
Другими словами, на наш взгляд, правовое положение российского нотариата нуждается в коренном обновлении. Из всего этого комплекса проблем возьмем проблему доступа к нотариальной профессии, где особое внимание уделим правилам определения уровня профессиональной подготовки кандидатов на нотариальную должность.
Одно из условий эффективной работы нотариата и упрочения его статуса в обществе - организация отбора лиц, пригодных к исполнению нотариальной должности. Есть два противоположных подхода к такому отбору: 1) патерналистский, традиционный, основанный на ограничении конкуренции, регулировании (преимущественно государственном) количества нотариальных должностей на определенной территории и поддержании специальных процедур доступа к профессии; 2) либеральный, английский, где количество должностей не нормируется, а доступ открыт любому, чьи положение и квалификация отвечают законодательству страны. Для стран латинского нотариата характерен в целом первый подход, хотя на пространстве Евросоюза предпринимаются попытки преодолеть монополию на совершение нотариальных действий на территории своего нотариального округа.
Есть некий общий принцип: чем ограниченнее ресурс, тем более справедливым и открытым должен быть доступ к этому ресурсу со стороны членов общества. Цивилизованный западный мир, что называется, «на собственной шкуре» испытал значимость этого принципа, чему немало, впрочем, способствовала Россия своим большевистским экспериментом. Однако сегодня Россия, как известно, ему не следует ни в экономике, ни в политике, ни в одной из сфер своей общественной жизни (образование, здравоохранение и т.д.). Россия в этом отношении - еще очень больное общество. И российский нотариат, как его часть, может особо не волноваться: он далеко не самый худший в числе участвующих в дележе общенационального пирога. Но, представляя наиболее профессиональную и, смею предположить, действительно материально независимую часть юридического корпуса, предоставленную собственной судьбе, он не может не озаботиться своей долгосрочной перспективой.
Наиболее распространенным способом преодоления негативного влияния монополизма в нотариальной сфере является
75

конкурс, в тех или иных формах используемый в странах латинского нотариата. Конечно, есть и иные, более архаичные формы (суррогаты наследования, продажи и т.п.), но без элементов состязательности и отбора они ведут к деградации профессии и в чистом виде нигде не используются.
В России, насколько можно судить по нормативным документам, конкурса как такового нет, а есть списки очередников, ожидающих допуска к экзамену и назначения на должность. Этот механизм консервирует нотариальный корпус, превращая его в замкнутое сословие, доступ в которое открывается только избранным, причем совсем не обязательно по их профессиональным качествам и опыту. В Австрии, например, есть закон о сдаче нотариусами экзамена на должность нотариуса. В ФРГ есть федеральный закон о нотариате, регулирующий порядок зачисления в кандидаты на нотариальную должность (нотариального асессора), назначения на стажировку, сдачи экзамена, формирования экзаменационной комиссии, предоставляемые преимущества и другие условия доступа к профессии.
Почему мы предпочитаем следовать здесь внутренним правилам, объяснять, видимо, не нужно. Нарушение закона - одно, нарушение подзаконного акта - совсем другое. Конечно, уровень законодательного решения в целом не играл бы здесь принципиальной роли, если бы речь шла не о России, а о Великобритании или, допустим, о Франции. Но Россия, не имеющая прочных традиций уважения даже к собственным законам, на подзаконные акты давно привыкла смотреть как на канцелярскую рутину в нормативной сфере, которую не грешно и обойти. Необходимо здесь выработать понятные, простые правила, обеспечивающие полную прозрачность процедуры доступа к нотариальной должности, и придать им статус закона с правом судебного обжалования отказа в допуске к экзамену, судебной отмены (аннулирования) решений о назначении на должность.
Не хочется быть неправильно понятым и хочется предупредить возможные обвинения в очернительстве российского нотариата. У нас нет доказательственных фактов, свидетельствующих о массовом протекционизме в распределении нотариальных должностей и необъективности экзаменационных комиссий, подтасовке результатов испытаний и изощренной практике отсеивания ненужных и неудобных кандидатов на стадии допуска к стажировке, квалификационному экзамену и прохождению конкурса
76

на должность, о превращении нотариальной должности в наследственную синекуру.
Но и дело, в конце концов, совсем не в этом, а в необходимости разработки механизма испытаний, обеспечивающего отбор наиболее достойных кандидатов, вне зависимости от случайных и непрофессиональных факторов, личных пристрастий и частных рекомендаций. От ответа на вопрос, нужен ли российскому нотариату такой механизм или нет, можно судить о судьбе российского нотариата - станет он механизмом, дополняющим, поддерживающим и питающим правосудие (параллельной квазисудебной властью), или же превратится в форму частного юридического бизнеса в публичной сфере. Вопрос, по нашему мнению, стоит только так, и никакие достижения отдельно взятых нотариусов, никакие благозвучные декларации о намерениях ничего здесь изменить не смогут. Если завтра нотариусами станут не те, кто лучше учится в вузе, сдает экзамены по профильным юридическим дисциплинам, проходит стажировку, сдает экзамены по результатам стажировки независимой и авторитетной комиссии по правилам, обеспечивающим гласное проведение экзаменационного испытания с публичным оглашением его результатов и возможностью апелляции решений экзаменационной комиссии, вплоть до отмены ее решений судом, то на профессии российского нотариуса можно будет ставить крест. Мы постепенно получим рептильный и деляческий нотариальный корпус, состоящий из нотариальных стряпчих, поднаторевших в механике изготовления документов, всегда охотно услужающих чиновнику и бизнесмену, а при случае - и криминалу, но не имеющих ни малейшего желания к приобретению опыта настоящего правозаступни- чества в сфере бесспорной юрисдикции.
Федеральные законы, указы Президента, нормативные документы Федеральной нотариальной палаты и Министерства юстиции Российской Федерации хорошо известны, их изучение не оставляет никаких поводов сомневаться в том, что они всего лишь определяют самые общие условия допуска к профессии, но не регулируют процесса проверки квалификации кандидата. Все их требования слишком поверхностны: главное - сдать экзамен на допуск к стажировке и получить назначение в стажеры.
Есть при этом требования к кандидатам в стажеры, но нет никаких ясных правил, показывающих, кто и в какие сроки определяет число мест стажеров по субъекту Федерации, организует
77

прием заявлений от желающих получить назначение на стажировку, проверку личности кандидатов, значение рекомендаций и характеристик и т.п.
Тот, кто стал стажером, легко сможет стать нотариусом или не стать им никогда. Причем, если судить по тексту нормативных документов, с одинаковыми шансами. Потому что нужно получить положительное заключение руководителя на отчет о прохождении стажировки, требования к которому в нормативном порядке не регламентированы. Конечно, к квалификационному экзамену должны допустить и при отрицательном заключении, но вот только каков будет в этом случае результат экзамена, предугадать нетрудно. Нужно, кроме того, сдать квалификационный экзамен, который также не имеет четкой нормативной процедуры организации и проведения. И наконец, нужно пройти конкурс на вакантную должность, оставаясь при этом хотя бы помощником нотариуса. А правила открытия вакансий и учреждения нотариальных должностей по региону остаются до сих пор одним из самых туманных мест правового регулирования доступа к нотариальной должности1.
В литературе можно встретить мнение о том, что порядок сдачи экзамена и работы квалификационной комиссии определяется Положением о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности. Это слишком завышенная оценка данного нормативного акта. Состав квалификационных комиссий регулируется самым общим образом. Нормативный акт указывает лишь орган, который формирует квалификационную комиссию, срок ее полномочий, устанавливает минимальный состав комиссии, кто мо
1 См.: Клячин Е.Н. Роль нотариата и тенденции в его развитии // Закон. 2006. № 10. С. 6. Добавлю, что правила о десятибалльной оценке лиц, подавших заявление на конкурс, сдавших до этого квалификационный экзамен и имеющих в остальном одинаковые права на занятие вакантной должности, просто чудовищны по своему бюрократическому цинизму. Следовало хотя бы оговорить, что во внимание, в порядке их приоритетности, принимаются: результат сдачи квалификационного экзамена, заключение о прохождении практики, результаты сдачи государственного экзамена в юридическом вузе, стаж работы в нотариальной конторе (у частного нотариуса) и т.п. Можно было бы также ввести списки претендентов на нотариальную должность, ожидающих объявления конкурса, и учитывать это обстоятельство при проведении конкурса. Но ничего этого нет и в помине.
78

жет быть включен в ее состав, но никаких количественных требований и никаких процедурных правил не существует. Исключение сделано только для руководства комиссии (председатель - руководитель территориального органа Росрегистрации, заместитель - президент или член правления нотариальной палаты).
Вообще техника этого документа крайне низкая, не исключающая возникновения тупиковых ситуаций и оставляющая простор для произвольного усмотрения. Каким образом, например, соблюсти правило о паритете в представительстве Росрегистра- ции и нотариальной палаты, если число членов комиссии - нечетное (не менее пяти, говорится в Положении). Как быть, если кому- либо из состава комиссии заявлен отвод? Кандидатуры ученых- юристов и представителей судейского сообщества «предлагаются» в состав комиссии территориальным органом Росрегистрации. Что значит «предлагаются»? Им разве может быть заявлен отвод нотариальной палатой? Почему функционеры нотариальной палаты входят в состав комиссии на равных с практикующими нотариусами? В каком максимальном составе комиссия правомочна принимать экзамен? Правило о кворуме (в две трети членов комиссии) может сделать ее работу неэффективной при слишком большом ее составе. Ведь ясно же, что состав постоянно действующей комиссии (которая создается сроком на три года) и состав конкретной экзаменационной комиссии не могут совпадать. Следовательно, должны быть правила определения состава конкретной экзаменационной комиссии, а их нет. Зато подробно определяется, когда прекращаются полномочия члена комиссии и т.д.
Довольно подробно регулируются правила проведения экзамена, но при этом возникает масса неясностей. Экзамен носит смешанный характер - проверяются и теоретические знания, и практические навыки. Дать им одновременно надлежащую объективную оценку в сжатые сроки проведения экзамена очень сложно, точнее, невозможно. Проверка письменной работы, например, требует отдельного времени и ознакомления с ней каждого из членов экзаменационной комиссии. Если, конечно, не относиться к этой части экзамена формально. Десятибалльная система оценки вызывает сомнения, если принять во внимание состав комиссии и характер заданий - составление нотариального документа и теоретические знания. Причем не ясно, по каким
79

предметам проверяются знания нотариусов. Конечно, сами вопросы известны, но какие именно предметы разрешается выносить на квалификационный экзамен, нормативно не определено. Кроме того, тематика всех трех заданий по каждому из билетов должна быть различной.
Обращают на себя внимание очень жесткие требования ко времени проведения экзамена: на подготовку устного вопроса - один час, решение задачи - один час и три часа - на составление нотариального документа. Таким образом, у каждого экзаменующегося в распоряжении 5 часов только на подготовку. Но еще ведь нужно проверить письменные задания. Такие сроки просто нереальны, если речь идет не о типовой задаче и не о типовом нотариальном документе, выполняемом по шаблону.
Не ясно, какое число экзаменующихся одновременно может сдавать экзамен. Если комиссия, в составе которой, к примеру, 5 человек (3 экзаменатора - это минимально возможное. Но допустимо ли на троих взваливать такую ответственность?), экзаменует 5 кандидатов, то налицо стандартный государственный экзамен вместо квалификационного.
Каждому экзаменующемуся может быть дополнительно задано экзаменаторами не более 5 вопросов. Но каких именно? И какова цена этих вопросов? Если, например, задан вопрос по административному или уголовному праву, то всегда ли его нужно учитывать при выставлении оценки?
И еще. Кто обязан следить за порядком на экзамене? Каковы последствия пользования неразрешенными средствами и каковы сами эти средства? Как при подготовке к ответу на теоретический вопрос исключить использование нормативных актов? Каким должен быть этот вопрос, чтобы не повторять дословно содержание нормативного акта? Как быть, если у кандидата плохой почерк?
Наконец, каково участие нотариальных палат в подготовке стажеров к сдаче экзаменов и положен ли экзаменующемуся отпуск для подготовки к экзамену?
Для сравнения возьмем Закон о сдаче экзамена на нотариальную должность в Австрии.
80

Что бросается в глаза. Первое. Сложность процедуры экзамена, призванной максимально выявить профессиональную пригодность кандидата на нотариальную должность. Два этапа нотариального экзамена (каждый из которых включает еще два экзамена); выдержанные, но не слишком жесткие сроки сдачи каждой части и в целом всего экзамена1. Крайне жесткие условия для пересдачи: первый этап экзамена пересдается только раз; второй - не более двух раз.
Второе. Ясные и четкие условия допуска к экзамену: экзаменующийся - практикующий кандидат на нотариальную должность. Никаких характеристик, никаких отчетов о стажировке, но обязательная плата (экзаменационный сбор)2. К экзамену допускаются только имеющие не менее полутора лет практической работы в нотариате на должности кандидата. Непременное требование: каждый кандидат должен пройти обучение на специальных подготовительных курсах, организуемых нотариальными палатами Австрии, Академией австрийского нотариата, союзом кандидатов в нотариусы и другими организациями3. Это не экзамен в стажеры, а экзамен в нотариусы. Причем кандидаты могут сдавать экзамен только той экзаменационной комиссии, в округе которой они числятся в списках кандидатов на должность нотариуса. Наконец, никакой произвольности в отказе в допуске к экзамену. Каждый такой отказ должен быть мотивирован и обжалуется Министру юстиции.
Третье. Состав экзаменационной комиссии: председательствующий и четыре члена (два судьи и два нотариуса). Непременными членами комиссии по должности являются Президент и вице-президент Высшего суда федеральной земли (применительно к российским условиям - Председатель и заместитель председа
1 Лицо, не сдавшее экзамен в течение 10 лет, а также не сдавшее первую часть экзамена в течение 5 лет после назначения на должность кандидата на нотариальную должность, исключается из списка кандидатов.
2 Размер сбора устанавливается Министерством юстиции по согласованию с Министерством финансов. Кстати, срок стажировки (не менее полутора лет до первой части экзамена и не менее года от первой части экзамена до второй) дает возможность скопить деньги на оплату сбора или взять кредит на недостающую часть средств.
Для допуска к каждой части экзамена необходимо освоить не менее 48 часов обязательных подготовительных курсов.
81

теля суда субъекта РФ); остальной состав комиссии в равном соотношении образуют судьи, назначаемые решением Президента соответствующего Суда, и нотариусы, избираемые соответствующей нотариальной палатой. Из членов экзаменационной нотариальной комиссии согласно утвержденной заранее и неизменной очередности1 формируется состав экзаменационной комиссии для приема конкретного экзамена. Состав комиссии заблаговременно доводится до сведения экзаменующегося и других лиц. Любому члену комиссии может быть заявлен отвод.
Четвертое. Сложная, но ясная процедура сдачи экзамена. Два этапа, каждый из которых состоит из двух частей: первая часть - письменная работа, вторая - устный экзамен. Письменный и устный экзамены сдаются в разные дни. На выполнение письменной работы отводится 8 часов. На устном экзамене на каждого экзаменующегося отводится два часа. Задания и предметы определены заранее и известны экзаменующимся. Члены комиссии вправе задавать вопросы, которые не относятся к их специальности (например, знание уголовного или уголовноисполнительного права) только в части, имеющей отношение к его работе. Предметов, кстати, очень много, но все они имеют непосредственное отношение к работе австрийского нотариуса (от основ европейского права до тарифного регулирования нотариальной деятельности, от конституционного правосудия до трудового законодательства о гарантиях прав работников, работающих у нотариуса по найму).
Пятое. Детально разработанная процедура оценки. Оценка по каждому этапу экзамена выносится после устного экзамена. Решение по оценке принимается экзаменаторами в закрытом заседании по определенным правилам: вначале голосуют нотариусы, затем судьи. Председательствующий голосует последним. Голос председательствующего - решающий. Однако нельзя выносить решение о сдаче экзамена в целом, если оба нотариуса проголосовали против. Оценка, которая ставится на голосование, - «сдан» или «не сдан». Если принято решение о том, что экзамен сдан, то до
1 Очередность утверждается Председателем нотариальной экзаменационной комиссии.
82

полнительно может быть поставлена оценка «очень хорошо» или «превосходно».
В России, таким образом, первый экзамен является разновидностью экзамена на стажера (помощника) нотариуса, что, с нашей точки зрения, совершенно излишне при должной постановке высшего образования в стране. В Германии, например, отбор кандидатов в стажеры проводится по конкурсу с обязательным учетом результатов государственного экзамена (асессорско- го), сданного по завершении юридического образования. Нам, очевидно, этот вариант не подходит, поскольку в настоящее время (пока Г ермания не перешла на Болонскую систему) все выпускники юридических вузов этой страны после сдачи ими второго государственного экзамена получают единую квалификацию асессора, дающую им право на занятие должности судьи. Их общетеоретическая и основы практической подготовки сомнения не вызывают, необходима лишь успешно пройденная стажировка.
Для России наиболее приемлем австрийский вариант, при котором стажер, допущенный к стажировке по конкурсу со сдачей экзамена или без такового (например, дипломы с отличием вузов, имеющих высший рейтинг в системе юридического образования1), после прохождения стажировки сдавал бы полноценный экзамен на проверку пригодности к профессиональной нотариальной деятельности, правила проведения которого были бы просты, понятны и реальны. А главное, необходимо повысить роль практикующих нотариусов и судей в приеме профессионального экзамена, сведя роль чиновников к минимуму - к организации экзамена, контролю за его проведением и материальному обеспечению.
Предвидим вопрос, а почему какая-то Австрия должна быть для нас примером для подражания? Вся ее территория - одна наша область, причем не самая большая. Такие ее показатели, как плотность населения, образование, культурный уровень и благосостояние, не идут ни в какое сравнение с Россией. Все это так, никто и не призывает следовать этому примеру бездумно, но пора уже по-настоящему задуматься над европейским опытом отбора в нотариусы и взять из него лучшее, что пригодно применительно к
1 Федеральная нотариальная палата может вести этот рейтинг самостоятельно.
83

российским реалиям. Мы же пока только говорим об этом, предпочитая все оставлять без особых изменений. Не удивительно, если со временем в должности нотариуса можно будет встретить человека, не владеющего не только юридическими знаниями1, но и основами общей грамотности.
К тому же Россия фактически уже избрала для себя аналог австрийской модели из двухэтапного экзамена. Остается только усовершенствовать этот вариант, разработав единый (федеральный) нормативный акт, регулирующий все этапы доступа к нотариальной профессии: определение мест стажеров и допуск к стажировке, организация квалификационного экзамена и процедура его проведения, открытие нотариальных вакансий и назначение на должность. Необходимо сделать более ясной процедуру приема в стажеры; более жесткой, четкой, а главное, реальной - процедуру сдачи квалификационного экзамена; более ясной и справедливой - процедуру конкурса.
1 В составе европейских нотариусов масса по-настоящему высокообразованных специалистов, профессоров с европейским и мировым именем, владеющих несколькими иностранными языками. К их мнению прислушиваются законодатели. У нас же пока такие случаи единичны. Пример - недавнее заключение (позиция) Федеральной нотариальной палаты по поводу изменений, внесенных в ст. 66 и 309 ТК РФ. Осторожное и взвешенное обращение, подписанное г-ном Клячиным, не встретило понимания, и буквальный смысл этих изменений не дает нотариусам права на ведение трудовых книжек, поскольку режим предпринимательской деятельности на этих лиц распространяет только налоговое законодательство.
84

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
Возрождение сервитутного права в России1
Российская юстиция. 1997. № 5. С. 22-24.
Цивилистика четко разделяет все права на вещные и обязательственные. Среди первых помимо права собственности существуют и многие другие, в числе которых большое место занимают сервитуты, т.е. права ограниченного пользования чужой недвижимостью. До недавнего времени российское право знало этот институт только в историческом аспекте. Ни один из юридических словарей, ни один из юридических учебников даже не упоминал этого термина. Он встречался только в учебниках по римскому праву да изредка в учебниках по истории государства и права.
Данная статья посвящена краткой систематизации возникших в наше время сервитутных прав.
Впервые в законодательстве Российской Федерации данный институт появился в 1994 г. Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. № 1535 были утверждены Основные положения Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года. В этом нормативном акте, в частности, констатировалось, что в связи с необходимостью обеспечения общественных нужд собственники приобретенных застроенных земельных участков обременяются некоторыми публичными сервитутами, и были установлены следующие три вида публичных сервитутов: собственники земельных участков обязаны обеспечить безвозмездное и беспрепятственное использование объектов общего пользования (пешеходные и автомобильные дороги, объекты инженерной инфраструктуры), которые существовали на момент передачи земельного участка в собственность; они также обязаны обеспечить возможность размещения на принадлежащем им участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним; наконец, они обременены обязанностью предоставления доступа на
1 Статья подготовлена в соавторстве с В.И. Казанцевым.
85

земельный участок соответствующих муниципальных служб для ремонта объектов инфраструктуры (электрических и телефонных кабелей, водопровода, газопровода, канализации и т.п.).
Затем институт сервитута нашел свое отражение в ст. 216 ГК «Вещные права лиц, не являющихся собственниками», где в числе прочих вещных прав указаны и сервитуты. Глава 17 ГК РФ (которая будет введена в действие со дня введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации) уже подробнее говорит о сервитутах как о праве ограниченного пользования чужим земельным участком (ст. 274-277).
Так, согласно ст. 274 ГК собственник земельного участка вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка предоставления права ограниченного пользования соседним участком. Такого рода сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута.
Подобный сервитут устанавливается по соглашению между лицом, требующим установления сервитута (сервитуарием), и собственником соседнего участка и подлежит регистрации в установленном порядке. При этом сервитуарий вправе при недостижении соглашения об установлении или условиях сервитута обращаться в суд в порядке исковой защиты (с негаторным иском), а собственник обремененного сервитутом земельного участка вправе требовать соразмерную плату за ограниченное пользование этим участком.
Если таковой сервитут был уже установлен по соглашению между сервитуарием и собственником соседнего участка либо по решению суда, то он сохраняется и в случае перехода прав на упомянутый соседний участок к другому лицу (за исключением перехода таких прав к самому сервитуарию в соответствии с положением римского права: «Никто не может иметь права сервитута на свои вещи»). Вместе с тем сервитуарий не вправе отчуждать свое сервитутное право другим лицам. По требованию собственника земельного участка, обремененного сервитутом, последний может быть прекращен ввиду отпадения оснований, по
86

которым он был установлен. А в тех случаях, когда земельный участок, принадлежащий собственнику, в результате обременения сервитутом не может использоваться в соответствии с назначением участка, собственник вправе требовать по суду прекращения сервитута.
Часть вторая ГК РФ конкретизировала некоторые случаи реализации сервитутного права. Статья 553 ГК РФ, определяющая права на недвижимость при продаже земельного участка, устанавливает, что если продается только земельный участок, на котором находятся какие-то здания и сооружения, другие недвижимые вещи, а они сами остаются в собственности у продавца, то этот продавец сохраняет за собой право пользования той частью земельного участка, на котором находятся эти здания и сооружения. Иными словами, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята упомянутыми недвижимыми вещами и необходима для их использования по назначению. Например, в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся воздушные суда (самолеты, вертолеты, авиетки, дельтапланы, планеры и т.п.). Для их хранения и обслуживания используется какая-то земельная площадь. Собственник вертолета, а также этой (и большей) земельной площади решил эту площадь продать, однако вертолет захотел оставить себе. По смыслу ст. 130 и 553 ГК РФ он вправе стать сервитуарием, т.е. иметь право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, на которой он мог бы сажать свой вертолет (авиетку, планер, дельтаплан) и производить с ним обслуживающие работы (ремонт, профилактику и т.п.).
В соответствии со ст. 613 ГК РФ собственник - арендодатель земельного участка при передаче этого участка в аренду обязан предупредить арендатора о всех правах третьих лиц на сдаваемый в аренду участок, в том числе и о том, что данный земельный участок обременен сервитутом. Если собственник- арендодатель этого предупреждения не сделает, то арендатор вправе либо потребовать уменьшения арендной платы, либо расторгнуть договор аренды и потребовать возмещения убытков.
Наконец, при договоре ссуды (ст. 689 ГК РФ) ссудодатель, т.е. лицо, передающее свою вещь (земельный участок) в безвозмездное пользование другому лицу, обязан предупредить ссудополучателя об обременении этой вещи сервитутом (ст. 694 ГК
87

РФ). Неисполнение этой обязанности дает право ссудополучателю требовать расторжения договора ссуды и возмещения понесенного им реального (положительного) ущерба.
Земельный сервитут упомянут и в Указе Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования». Пункт 14 этого Указа устанавливает, что государственной регистрации в соответствии с ГК РФ подлежат вещные права на недвижимое имущество, обременения (ограничения) прав на него, в том числе сервитуты, установленные в отношении использования объекта запрещения и ограничения, а также заявления о праве требования.
Этим же Указом образована как орган исполнительной власти Федеральная комиссия по недвижимому имуществу и оценке недвижимости. Эта комиссия обеспечивает ведение Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ними, в котором подлежат учету все данные государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе и данные регистрации всех обременений сервитутами на такое имущество.
Государственной Думой 18 октября 1995 г. был принят Водный кодекс Российской Федерации, подписанный Президентом Российской Федерации 16 ноября 1995 г., который установил институт водного сервитута (ст. 21, 43, 44).
Право ограниченного пользования водным объектом (а таковым закон признает сосредоточение вод на поверхности суши в формах ее рельефа либо в недрах, имеющее границы, объем и черты водного режима) согласно этому Кодексу выступает в формах публичного и частного водных сервитутов. Это означает, что каждый вправе пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Такое право каждого именуется в законе публичным водным сервитутом.
Кроме того, в силу договора права лиц, которым водные объекты предоставлены в пользование (на любой срок), могут быть ограничены в пользу иных заинтересованных лиц. Такое право иных заинтересованных лиц именуется в законе частным водным сервитутом. Частный водный сервитут может устанавливаться не только в силу договора, но и на основании судебного решения.
88

И публичные, и частные водные сервитуты устанавливаются в целях: забора воды без применения сооружений, технических средств и устройств; водопоя и прогона скота; использования водных объектов в качестве водных путей для паромов, лодок и других маломерных плавательных средств.
В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ и ст. 34 Водного кодекса РФ обособленные водные объекты могут находиться в частной собственности граждан и юридических лиц. Обособленными водными объектами (замкнутыми водоемами) называются небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами. Такими объектами на частных землях могут быть пруды, бассейны, колодцы, наполненные водой ямы; их предельные размеры определяются земельным законодательством России. Лица, не являющиеся собственниками таких объектов, могут иметь вещное право ограниченного пользования ими (т.е. сервитут). Но такое право возникает только при условии его регистрации в едином государственном реестре и при условии выплаты вознаграждения собственнику.
Перечень водных сервитутов может быть по мере надобности продолжен водным законодательством России. Точно так же может быть продолжен и перечень земельных сервитутов земельным законодательством. В качестве иллюстрации можно указать на один из проектов Земельного кодекса РФ, представленный Комитетом Государственной Думы по аграрным вопросам. Статья 32 этого законопроекта устанавливает двенадцать видов земельных сервитутов (пешеходной тропы, проезжей дороги, линий коммуникаций, водопровода, водостока, водозабора, скотопрогонной дороги, водопоя, пастбища, ремонтно-строительной полосы, сохранения естественной среды обитания и миграции диких животных, иные сервитуты). Логично предположить, что по мере надобности количество сервитутов может увеличиваться. Достаточно заметить, что римское право знало свыше сорока видов предиальных (земельных, в состав которых входили и водные), а также личных сервитутов. Скрупулезно разработанное римскими юристами сервитутное право с соответствующими модификациями приспосабливалось ко многим последующим правовым системам. Как видим, оно постепенно входит и в правовую систему России.
89

Так, институт сервитутного права получил дальнейшее развитие в Федеральном законе от 15 июня 1996 г. № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья». В нем дано толкование кондоминиума (также воспринятое из римского права) как единого комплекса недвижимого имущества, включающего земельный участок в установленных границах и расположенное на нем жилое здание, иные объекты недвижимости, в котором отдельные части (помещения) находятся в собственности домовладельцев, а остальные части - в их общей долевой собственности. Этот земельный участок и иное общее имущество в кондоминиуме могут быть обременены правом ограниченного пользования ими (сервитутом) другими лицами. При этом достаточно жестко установлено правило, что не допускается запрет на установление сервитутов в случае необходимости обеспечения доступа иных лиц к объектам, существовавшим до момента принятия названного Федерального закона. Зато новые сервитуты могут устанавливаться только по соглашению между лицом, требующим установления сервитута (сервитуарием), и домовладельцами. Если же между ними возникнут споры либо об установлении сервитута, либо об его условиях, разрешать их нужно в судебном порядке.
Товарищество собственников жилья может в случаях, когда это не связано с нарушением охраняемых законом прав и интересов домовладельцев, предоставлять сервитут (ограниченное пользование) какому-нибудь лицу или лицам. Решение этого вопроса относится к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества.
При образовании товарищества собственников жилья возникают особые права застройщика. В уставе товарищества застройщик помимо других особых прав имеет право установить строительный сервитут на объекты общего имущества для осуществления своих прав на застройку.
Таким образом, древнее сервитутное право, воспринятое современными юристами и государствами, свидетельствует, что в мире нет абсолютной частной (и любой другой) собственности. Мы все живем в одном доме - на планете Земля. Поэтому реализация всех трех правомочий собственности (владеть, пользоваться и распоряжаться вещью по усмотрению собственника) возможна лишь при условии, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (ч. 2 ст. 36 Конституции Российской Федерации и п. 3 ст. 209 ГК
90

РФ). Любые отношения, в том числе и правоотношения, возможны только между людьми, только в социуме, в человеческом обществе. И отношения собственности - это отношения не между собственником и вещью, а отношения между людьми. Поэтому общественная воля в лице общества либо в лице государства в силах изменить эти отношения в своих интересах. Ограничения права собственности могут вводиться, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. В числе таких ограничений находится и сервитутное право. Оно достаточно широко распространено во многих современных государствах. Сервитуты устанавливаются в целях обеспечения национальной безопасности, здравоохранения, градостроительства, охраны окружающей природной среды, нормального осуществления судоходства, а также обеспечения других публичных интересов. Многочисленные сервитутные нормы содержатся в гражданском, земельном, административном, горном законодательстве США, ФРГ, Франции, Италии.
Вообще, строго говоря, основные методологические, фундаментальные принципы и понятия сервитута разрабатываются в науке гражданского права. Другие отрасли права только конкретизируют отдельные виды сервитутов, пользуясь гражданско- правовым методом.
Особенно важную роль сервитуты, по-видимому, должны сыграть в экологическом праве, выполняя функции природоохранного характера. Дело в том, что человечество начало осознавать экологическую опасность. Примерно с середины 70-х гг. XX столетия в лексику многих языков вошло понятие «экологический кризис». Как всегда бывает, термин этот вызвал поначалу ироническое отношение. Однако все усиливающаяся деградация окружающей природной среды, все большая интенсификация эксплуатации природы уже явственно стали показывать, что возможности ее самовосстановления не безграничны.
В 1992 г. в Рио-де-Жанейро на Конференции ООН по окружающей среде и развитию главы государств и правительств констатировали, что неразумная экономическая деятельность привела к опасному для жизни человечества дисбалансу в окружающей среде. Поэтому они подписали соответствующую конвенцию и договорились, что в своей социально-экономической политике будут придерживаться принципа устойчивого развития неисто-
91

щительного природопользования. Через два года после этой конференции Правительство Российской Федерации разработало Основные положения государственной стратегии Российской Федерации по охране окружающей среды и обеспечению устойчивого развития, которые были одобрены Указом Президента Российской Федерации от 4 февраля 1994 г. № 236.
Еще через два года Правительство РФ представило Концепцию перехода Российской Федерации к устойчивому развитию. Она была утверждена Указом Президента Российской Федерации от 1 апреля 1996 г. № 440. Принцип устойчивого развития понимается как сбалансированное решение социально-экономических задач и проблем сохранения благоприятной окружающей среды и природно-ресурсного потенциала в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущих поколений. Кстати, термин «устойчивое развитие» уже вошел и в российское законодательство (см., например, абзац 2 ст. 3 Водного кодекса РФ). Вообще- то этот принцип был также сформулирован в Древнем Риме. Давно известен мудрый афоризм Горация, который в развернутом виде можно процитировать так: «Мера должна быть во всем, и всему, наконец, есть пределы, дальше и ближе которых не может добра быть на свете». Это и есть устойчивое развитие.
Российская концепция перехода к устойчивому развитию включает в себя большой ряд разнообразных мер и направлений. Среди первостепенных предусмотрено создание правовой основы перехода к устойчивому развитию, включая совершенствование действующего законодательства, определяющего, в частности, экономические механизмы регулирования природопользования и охраны окружающей среды. Концепция отмечает, что переход к устойчивому развитию предполагает строгое соблюдение ряда ограничений, следовать которым будет нелегко, особенно на начальных этапах. Представляется, что в число таких ограничений будут входить многочисленные экологические сервитуты.
92

В каких случаях компенсируется моральный вред?1
Российская юстиция. 1998. № 2. С. 39-41.
Дискуссия, возникшая на страницах журнала «Российская юстиция» (№ 4, 6, 11 за 1997 г.) по поводу некоторых нюансов правового института компенсации морального вреда, вызывает пристальный интерес в силу своей злободневности для сегодняшней правовой жизни. Она затрагивает существенные стороны весьма распространенного ныне явления - защиты чести, достоинства, доброго имени, деловой репутации. Коль скоро российское общество поставило задачу построения правового государства, такого рода вопросы все чаще будут становиться предметом тщательного исследования юристов - как ученых, так и практических работников.
Общеизвестно, что в основе правового государства лежит принцип равенства и государственной власти, и отдельного гражданина перед законом. Гражданин в таком государстве чувствует себя полностью раскованным (не путать с распущенностью!), реально обладает правами и свободами, которые, как сказано в ст. 2 Конституции Российской Федерации, являются высшей ценностью. Одним из главных признаков действительно правового государства является защищенное законом достоинство личности. Ничто не может быть основанием для его умаления, говорится в ч. 1 ст. 21 Конституции РФ, а ч. 1 ст. 23 Конституции РФ гарантирует защиту чести и доброго имени каждого человека и гражданина. Это естественные, основные права и свободы человека, которые принадлежат каждому от рождения (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ). Примечательно, что даже в условиях чрезвычайного положения эти права и свободы, в отличие от некоторых других, не подлежат ограничению. Напоминаем эти конституционные положения потому, что в практической жизни многие чиновники внимания им не придают. Ведь поскольку общественное сознание всегда отстает от общественного бытия, постольку и в обществе, и особенно в государственных властных структурах, еще бытует представление о том, что достоинство, честь, доброе имя, деловая репутация «маленького человека» (т.е. не облеченного атрибутами государственной власти, не имеющего «веса» в обществе и солидного количества денежных знаков) - это пустой
1 Статья подготовлена в соавторстве с В.И. Казанцевым.
93

звук. Таковы давние, прочно укоренившиеся традиции советского периода нашей истории. Не случайно поэтому в философской, политической, юридической литературе той поры к понятию института «моральный вред» часто прибавлялись язвительные прилагательные «так называемый» и «пресловутый». Считалось, что денежное возмещение морального вреда унижает достоинство советского человека.
Восстановление института частной собственности, некоторые другие правовые новеллы, принятые в 90-х гг., явились основой для формирования новой (вернее сказать, хорошо забытой старой) концепции о гражданско-правовом статусе человека. В эту концепцию органично вписался институт денежной компенсации морального вреда (ст. 151 Гражданского кодекса РФ), а также институт защиты чести, достоинства и деловой репутации (ст. 152 ГК РФ). Более того, уже сложилась определенная судебная практика по рассмотрению дел таких категорий. Подтверждением тому служат постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. № 11, от 20 декабря 1994 г. № 10, от 25 апреля 1995 г. № 6.
Вместе с тем ряд острых, актуальных вопросов по реализации названных институтов еще не разрешен как в теоретическом, так и в практическом аспектах, что, в частности, и дало толчок к началу дискуссии.
Вкратце напомним ее историю. В «Российской юстиции» № 4 за 1997 г. опубликована статья начальника юридического бюро УВД Пермской области, кандидата юридических наук С. Полякова «Свобода мнения и защита чести». Как явствует из содержания статьи, спор возник по поводу фразы в служебном документе (телетайпограмме), который был направлен руководителем пресс-группы УВД Пермской области в редакцию газеты «Звезда» в связи с публикацией в этой газете заметки М. Лобанова «Там пули не свистят... ». Как можно понять, в заметке были критические строки, касающиеся деятельности органов внутренних дел Пермской области. Реагируя на заметку, пресс-группа и направила телетайпограмму. Страсти разгорелись из-за следующих слов, содержавшихся в телетайпограмме: « ...публикация вызывает недоумение своей юридической безграмотностью и правовым нигилизмом». Автор публикации М. Лобанов посчитал, что эти слова порочат его честь, достоинство гражданина, а также деловую репутацию журналиста-профессионала, и обра
94

тился в суд за их защитой и возмещением морального вреда. Исковые требования были удовлетворены судом, решение которого затем полностью поддержали все последующие судебные инстанции вплоть до Верховного Суда Российской Федерации.
Ответчик в суде первой инстанции, в последующих кассационной и надзорных жалобах, а также автор статьи С. Поляков выдвинули ряд возражений.
Во-первых, они считают, что та роковая фраза не есть сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию М. Лобанова, а всего лишь оценка факта или, иными словами, суждение (мнение) о его статье. Поэтому, мол, вообще нет правовых оснований для рассмотрения этого спора в суде, тем более что ч. 3 ст. 29 Конституции РФ запрещает принуждать кого-либо к выражению своих мнений и убеждений или отказываться от них. А ст. 152 ГК РФ говорит именно о сведениях, но не о мнениях.
Во-вторых, ответчик и автор статьи считают, что суждение (мнение) о продукте творческой деятельности (т.е. в данном случае о заметке М. Лобанова) и суждение (мнение) о самом авторе этой заметки - разные вещи. Поскольку в служебном документе (телетайпограмме) давалась оценка только заметки (высказано мнение о ней), то личность автора, а следовательно, его честь, достоинство и деловая репутация не опорочены.
В подтверждение своей позиции С. Поляков ссылается на ст. 29 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 11 (правда, не совсем точно приводит из него цитату), определение Конституционного Суда РФ от 27 сентября 1995 г. № 69-О по жалобе А. Козырева и комментарий этого определения, данный заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Т. Морщаковой.
Аргументы С. Полякова на первый взгляд довольно убедительны. Однако попробуем сформулировать предмет спора несколько в иной плоскости, имея в распоряжении только информацию, содержащуюся в статье С. Полякова. Итак, предстоит решить следующие вопросы:
1. Соответствует ли действительности роковая фраза « ...публикация вызывает недоумение своей юридической безграмотностью и правовым нигилизмом»? 2. Порочит ли эта фраза М. Лобанова? 3. Является ли эта фраза сведением или мнением?
Рассмотрим доводы С. Полякова именно в таком контексте.
95

Первый вопрос в статье С. Полякова практически обойден. Но в решении суда первой инстанции, которое С. Поляков процитировал, есть ключевая фраза: «В ходе судебного заседания представителем ответчиков не было приведено каких-либо обоснованных доводов о «юридической безграмотности» и «правовом нигилизме» заметки истца» (курсив наш. - Авт.). Из этого можно сделать вывод, что заметка М. Лобанова с юридической стороны корректна. Вот если бы ответчик, а вместе с ним С. Поляков доказали наличие грубых юридических ошибок в заметке М. Лобанова, тогда у ответчика был бы шанс успешно оспорить исковые требования. Если же нет, то давайте представим такую ситуацию. Кто-то говорит о продукте труда (продукте творчества) кого-то: «топорная работа», «никудышная вещь», «никчемная статья», «паршивая книжонка», «безграмотная лекция» и т.п. Разве это мнение (эта оценка) не порочит автора продукта? Разве не задевает его профессиональную гордость, его самолюбие? Докажите, что автор не разбирается в проблеме, которую он описал, причем описал «юридически безграмотно». А что такое «правовой нигилизм»? Цитируем из Юридической энциклопедии (М., 1997. С. 344): «Правовой нигилизм - сформировавшееся на государственном и бытовом уровнях подсознательное отрицание значимости права, законов в социальной жизни и жизни конкретного индивида. Правовой нигилизм выражается в незнании законов и других правовых актов, пренебрежении ими или сознательном их нарушении». И хотя правовой нигилизм юридически никак не наказуем, наличие его элементов в заметке М. Лобанова также могло бы послужить доводом против его исковых требований.
С. Поляков в своей статье так классифицирует понятия «сведение» и «мнение»: сведение - утверждение о факте, мнение - недостоверное субъективное знание, точка зрения отдельного человека, группы, общества. Так ли это? На наш взгляд, сведение - это в первую очередь передача информации одним субъектом другому. И такая передача может выразиться и в утверждении о факте, и в передаче слухов («за что купил, за то и продаю»), и в высказывании своего мнения другим. Да, можно согласиться, что, прочитав заметку М. Лобанова, сотрудники УВД в своем кругу высказали нелестное мнение об этой заметке (даже не о личности автора). Но поскольку закон требует ответа на публикацию в средствах массовой информации, орган внутренних дел обязан ответить органу СМИ, причем вряд ли он будет сообщать свое «недостоверное субъективное знание». Обычно отвечают
96

так: «Факты, приведенные в заметке, проверяются, о результатах проверки сообщим дополнительно» или «факты, приведенные в заметке, не соответствуют действительности; кроме того, обращаем Ваше внимание на юридические неточности (или погрешности), допущенные в заметке» и т.п. Высказывание своего мнения, своей точки зрения, оценка факта, сделанные должностным лицом в официальном документе, - это уже не частное дело, это сообщение, передача информации. Давайте построим текст служебного письма следующим образом: «Для сведения сообщаю, что заметка М. Лобанова, по нашей оценке, юридически безграмотна и в ней, по нашему мнению, содержатся элементы правового нигилизма». К какой группе, по классификации С. Полякова, отнести такой документ - к сведениям или к мнениям?
Поэтому, на наш взгляд, в определении суда второй инстанции, отрывок из которого процитировал С. Поляков, весьма убедительно сказано: «...сообщение сведений может быть изложено в любой форме, в том числе путем изложения мнения, суждения в письме». Точнее не скажешь.
С. Поляков в своей статье дважды ссылается на ч. 3 ст. 29 Конституции РФ в связи с тем, что суд первой инстанции обязал УВД Пермской области заменить текст телетайпограммы. Автор полагает, что в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть принужден к отказу от своего мнения, а мнение это и выражено в телетайпограмме. На первый взгляд здесь возникает правовая неопределенность или правовая коллизия между ч. 3 ст. 29 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 152 ГК РФ. Но давайте представим еще одну возможную ситуацию. Главный редактор газеты «Звезда», получив официальный документ из УВД и относясь к нему как законопослушный гражданин с верой и уважением, приглашает М. Лобанова и говорит ему: «Мы получили официальное сообщение, в котором высказано мнение о том, что Ваша заметка юридически безграмотна и в ней просматривается правовой нигилизм. В связи с этим мы не можем пользоваться Вашими услугами в написании материалов на юридические темы. Другие направления работы у нас выполняют специалисты, а потому мы расторгаем с Вами контракт вследствие Вашей недостаточной квалификации (п. 2 ст. 33 КЗоТ РФ)». В данном случае главный редактор получает сведения об имеющемся в УВД мнении и принимает решение, которое ущемляет права и охраняемые законом интересы М. Лобанова. Так что в подобной ситуации разница между сведением и мнением представляется весьма условной и
97

искусственной. Что же касается конституционной свободы мнения, то ее осуществление не должно нарушать прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Сведение об официальном мнении (т.е. «недостоверном субъективном знании»), если это мнение не соответствует действительности, со всей очевидностью порочит честь, достоинство или деловую репутацию человека, о котором официально высказано такое мнение. Причем порочит даже в том случае, если это мнение не о нем лично, а о продукте его труда.
О том, что сведения могут быть сообщены и в форме мнения, говорят и многие ученые. Вот, например, выдержка из комментария к ст. 152 ГК РФ (Институт государства и права Российской академии наук. Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ отв. ред. Т.Е. Абова, АЮ. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 271): «Порочащие утверждения... могут быть даны не только в виде сообщений..., но и в форме отрицательных оценок лица («некомпетентный», «безграмотный» и т.п.)».
В «Российской юстиции» № 6 за 1997 г. опубликован первый отклик на статью С. Полякова - статья доцента МГЮА А. Эрделевского «Утверждение о факте и выражение мнения - понятия разного рода». Само ее название выражает позицию автора. В частности, он полагает, что хотя и утверждение о факте, и выражение мнения могут в равной мере порочить честь, достоинство, деловую репутацию, ущемлять другие права и законные интересы гражданина, но способы защиты здесь разные и - самое главное - различны правовые последствия этих способов. Так, если имеет место утверждение о факте, то потерпевший вправе требовать и опровержения сведений, и компенсации морального вреда, а если было высказано только негативное мнение, то он может требовать лишь опубликования ответа в том же средстве массовой информации; компенсацию же морального вреда он вправе требовать только в том случае, если это мнение выражено в оскорбительной форме. Касательно конкретного дела «М. Лобанов против УВД Пермской области» автор считает роковую фразу выражением мнения, которое «способно вызвать негативное впечатление, скорее, о его выразителе, чем об авторе публикации». Поэтому он видит оптимальное средство правового реагирования в опубликовании ответа, в котором может быть показана несостоятельность мнения УВД.
С таким подходом трудно согласиться. Ведь если выражением мнения можно ущемить права и законные интересы граж
98

данина (с чем согласен А. Эрделевский), то такое ущемление может причинить гражданину и материальный, и моральный ущерб. Почему же в таком случае потерпевший не вправе требовать компенсации морального вреда? Пункт 5 ст. 152 ГК РФ прямо предоставляет ему такую возможность. Кроме того, как быть, если выраженное мнение не опубликовано в СМИ, а высказано руководству потерпевшего? Кстати, нам неизвестно, была ли опубликована в газете «Звезда» та телетайпограмма, из-за которой возник конфликт. Из текста статьи А. Эрделевского не очень ясно, что он все-таки понимает под словосочетанием «утверждение о факте». На наш взгляд, точнее следует сказать «сообщение о факте». Тем более, проводя разницу между утверждением о факте и выражением мнения, автор все же допускает случаи, когда выраженное мнение содержит в себе утверждение о факте. С другой стороны, не совсем понятно, как классифицировать эту роковую фразу телетайпограммы - как утверждение о факте юридической безграмотности заметки М. Лобанова или как выражение мнения о таковой безграмотности? Ведь если мы утверждаем о факте (иными словами, свидетельствуем о факте), то мы на этом утверждении и стоим, а если лишь выражаем мнение, то нас в этом мнении можно и переубедить. А. Эрделевский использует еще одно любопытное словосочетание - распространение мнений и убеждений. Но раз мнения можно распространять, то они приобретают характер сообщений, а сообщение, как цитирует сам автор Словарь русского языка, и есть сведение. Так почему же тогда распространение мнений, содержащих порочащие гражданина характеристики, нельзя назвать распространением сведений?
В «Российской юстиции» № 11 за 1997 г. опубликован еще один отклик - статья профессора Уральской юридической академии А. Черданцева под заголовком «Можно оспорить и мнение». Мы полностью разделяем его взгляд на проблему. А. Черданцев полагает, что мнение и сведение - однопорядковые категории, и если чье-то публично распространяемое мнение ущемляет честь и достоинство человека, то автор такого мнения должен отвечать за него. Продолжая мысль профессора А. Черданцева, вспомним зловещую, бросавшую людей в трепет во времена не столь отдаленные, распространенную фразу - «в райкоме (обкоме, Центральном комитете) есть мнение...». И если это мнение негативное, то судьбе обреченного человека не позавидуешь - безотносительно к тому, мнение это о нем лично либо о продукте его творчества.
99

К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности
Государство и право. 2000. № 10. С. 68-72.
В составе института вещных прав, закрепляемого современным гражданским правом России, обременения и ограничения права собственности представляются наименее изученным юридическим феноменом, представляющим несомненный интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения. Исследование существенных свойств обременений и ограничений права собственности должно способствовать совершенствованию правового регулирования отношений собственности и практики применения действующего законодательства.
Жизнь заставляет постепенно изменять отношение к возможной степени свободы в осуществлении права собственности. От провозглашения сверхлиберального принципа «позволено все, что прямо законом не запрещено» практика и наука стали обосновывать разумность и необходимость вмешательства государства в частные дела. «В современных условиях тотальное отрицание целесообразности вмешательства государства в управление экономикой, - пишет Е.А. Торкановский, - можно считать преодоленным. Жизнь показала, что отказ от государственного управления, особенно в российских условиях, ведет к развалу хозяйства... Рынок нельзя рассматривать как чисто экономический (внесоциальный) феномен. Государство, вырабатывающее стратегические приоритеты развития, должно использовать весь спектр ценовых, финансовых и силовых рычагов для их осуществления. Поэтому роль государства как регулятора хозяйствования на макроуровне признается практически всеми и в той или иной мере реализуется через правительственные программы»2.
Усиление роли государства в сфере гражданского оборота обычно сопровождается ростом числа и объема ограничений и прежде всего ограничений субъективного права собственности. Поскольку ограничения права собственности существовали всегда, вопрос о мере необходимой свободы для собственника все
1 Статья подготовлена в соавторстве с И.Ю. Аккуратовым, А.А. Хоревым.
2 Торкановский Е. Передел акционерной собственности // Хоз-во и право. 1999. № 3. С. 25; см. также: Яковлев В.Ф. Тенденция к повышению роли арбитражных судов сохраняется // Вестн. Высш. Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 1999. № 4. С. 16.
100

гда был одной из задач юридической науки1. «Всякие ограничения права собственности, - утверждает К.И. Скловский, - неизбежно порождают весьма острые коллизии. Не может быть ограничений без нежелательных последствий в принципе, ибо ограничение собственности - это ограничение свободы, автономии, самодеятельности лица, которые сами по себе - единственный источник благосостояния человека. Поэтому проблема ограничения права собственности - это проблема выбора наименее худшего, выбора из двух зол»2.
Проблема ограничений и обременений права собственности проявилась сегодня не только в силу общей тенденции к усилению роли государства в сфере гражданского оборота, но и в связи с принятием Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который прямо предусматривает необходимость государственной регистрации ограничений и обременений прав на недвижимое имущество. При этом Закон (ст. 1) содержит открытый перечень ограничений и обременений и дает их общее определение, которое, к сожалению, мало пригодно для практического применения. Возникают вопросы: следует ли регистрировать права членов семьи собственника жилого помещения, членов семьи нанимателя жилого помещения? Как следует рассматривать ограниченные вещные права унитарных предприятий и учреждений - как обременения, как ограничения либо как самостоятельные вещные права?
В литературе распространен взгляд, в соответствии с которым «ограничения (обременения) представляют собой наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества»3.
1 См.: Курдиновский В.И. Об ограничениях права собственности на недвижимое имущество по закону (По русскому праву). Одесса, 1904. С. 43-44; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 88, 151, 157.
Скловский К.И. Указ. соч. С. 156.
3 Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 1999. С. 60 (автор соответствующего комментария М.И. Брагинский).
101

Обращает на себя внимание употребление двух терминов - «обременение» и «ограничение». Закон позволяет трактовать их как синонимы1. Понятно, что данное обстоятельство служит основанием для их отождествления и в юридической литературе2. Однако все это, по нашему мнению, не должно означать их полную идентичность. Вероятно, по юридическому значению, форме и последствиям установления их и можно приравнивать друг к другу. Но из этого совершенно не следует вывод о тождественности их социальной и юридической природы3. Обременение характеризует относительно стабильные элементы правоотношения: объект и содержание. Оно может сопровождать либо объект, либо субъективное право4. Применительно к объекту любые права, существующие у кого-либо в отношении него, могут рассматриваться в качестве обременения данного объекта. И право собственности, и право оперативного управления, и право аренды неравным образом «обременяют» один и тот же объект, в отношении которого они установлены. В таком обременении, очевидно, нет особого практического смысла. Более реальным представляется мнение, в соответствии с которым в составе прав на объект одно право собственности выступает в качестве основного (первичного), а остальные выступают зависимыми от него и потому
1 Такой вывод можно сделать из содержания ст. 277 ГК РФ, ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ст. 64 Градостроительного кодекса РФ, где эти термины употребляются в одном смысловом значении.
2 См., напр.: Гражданское право: учебник. 2-е. изд. В 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1 С. 285.
На необходимость различать данные понятия указывает В.В. Безбах, когда пишет, что «ограничения, налагаемые на собственника законом или судебным решением, проявляются прежде всего в затрагивании элементов принадлежащего ему права. Применительно к установлению обременений ограничения фиксируются в нормах, не допускающих обременения в определенных случаях» (Безбах В.В. Частная собственность на землю в странах Латинской Америки (правовое регулирование). М., 1997. С. 82); такой же позиции придерживается и
В.П. Камышанский (см.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 137).
4 Обременение субъекта именуется субъективной обязанностью. Чисто теоретически можно было бы говорить и об обременении обязанности. Однако такое выражение, во-первых, бессмысленно, поскольку любая обязанность сама по себе представляет «обременение (стеснение) субъекта», тогда как субъективное право выражает степень свободы субъекта, а во-вторых, такое «обременение» именуется ответственностью и имеет вполне устоявшееся значение и смысл.
102

могут именоваться «обременениями» объекта (дополнительно установленными правами на объект)1.
Примечательно, что при таком понимании «обременение объекта» всегда выступает и как обременение основного вещного права на объект2. Тем самым любое право, устанавливаемое на объект в дополнение к основному вещному праву, обременяет и сам объект, и основное право на этот объект. Обременение права (объекта) может носить производный (аренда, оперативное управление, хозяйственное ведение и др.) или первоначальный характер (права члена семьи нанимателя, залог в силу закона и др.). Некоторые обременения могут быть как производными, так и первоначальными в зависимости от способа установления (сервитуты).
Одни из обременений предполагают передачу права владения объектом (допуск к владению), другие заключаются в предоставлении возможностей пользования без передачи имущества во владение. Таким образом, в числе прав субъектов, обременяющих право собственности на объект, с одной стороны, выступают владельцы этого имущества, а с другой - лица, допускаемые к пользованию этим имуществом.
К обременениям, прямо предусмотренным действующим гражданским законодательством, можно отнести сервитут, ипотеку, доверительное управление, аренду. Как известно, не все считают залог, доверительное управление и аренду вещными правами3. Подобная позиция не соответствует закону, поскольку им предусматривается государственная регистрация таких обременений как прав на недвижимое имущество и отдельно - государственная регистрация соответствующих сделок с недвижимым
1 «Вообще в широком смысловом значении (как обременение) могут быть в принципе обозначены и все ограниченные вещные права на жилые помещения» (Исрафилов И. Правовая природа вещных прав на жилые помещения // Хоз-во и право. 1999. № 2. С. 94).
2 «Установление обременений - это еще одна грань распоряжения как элемента права собственности. Оно предусматривает возможность возложения на вещь, составляющую объект этого права, определенных правовых притязаний со стороны иных лиц, подчинения ее правилам, обеспечивающим права этих лиц в вещных или обязательственных отношениях с собственником вещи» (Без-
бах В.В. Указ. соч. С. 81).
3
Подробнее см., напр.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». С. 10-11.
103

имуществом. Хотя следует признать, что причина расхождений имеет более глубокие корни, чем это может показаться на первый взгляд. По нашему мнению, не существует никакого особого вещного права аренды, ни особого права доверительного управления. Речь идет о том, что соответствующие сделки порождают особые вещные права, в числе которых право владения, право пользования, право распоряжения, которые, конечно же, являются вещными правами в отношениях со всеми третьими лицами. Но эта проблема требует отдельного обсуждения.
Наряду с этим существуют ограниченные вещные права, которым не соответствует ни одно из известных гражданскому праву понятий: права учреждений на имущество, полученное от разрешенной предпринимательской деятельности («самостоятельное распоряжение»); незаконное добросовестное владение, права членов семьи собственника, нанимателя на жилое помещение; право пожизненного пользования жилым помещением1. Кроме того, существуют вещные права, формально не относящиеся к числу обременений, но по существу своему представляющие особую разновидность производных, зависимых вещных прав, обременяющих право собственности. В числе таких обременений право хозяйственного ведения и право оперативного управления, регистрируемые в качестве самостоятельных вещных прав на государственное (муниципальное) имущество, а также на имущество, находящееся в частной собственности физических и юридических лиц (право оперативного управления)2.
Обременения могут устанавливаться либо законом, либо уполномоченными органами в порядке, предусмотренном законом, либо, наконец, самим собственником в совершаемых им сделках.
Ограничение, напротив, относится только к существующему субъективному праву на объект. Оно не приводит к установлению нового права, хотя, конечно, «обременяет» субъективное право. Но это обременение в пределах вещного права. Ограничение может устанавливаться как по отношению к основному праву
1 То, что в литературе принято именовать личными сервитутами (см.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». С. 34 и след. (автор соответствующего комментария Б.М. Г онгало).
Статья 131 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
104

на объект, так и по отношению к дополнительному праву (обременению).
Прежде всего обращает на себя внимание многозначность термина «ограничение гражданских прав». В широком смысле под ограничениями можно понимать вообще всякие границы, пределы, установленные на основании закона для осуществления субъективного права. К.И. Скловский, например, полагает, что право собственности как частное право ограничивают из публичных интересов, и предлагает различать технические ограничения (изъятие из права конкретных возможностей, ущемление полноты права собственности), общегосударственные, режимные ограничения (ограничение свободы собственника - например, установление исключительного административного порядка защиты права) и экономические ограничения (административное принуждение в сфере производства и обмена)1.
В дореволюционной литературе по гражданскому праву была разработана довольно полная классификация ограничений права собственности. Так, Д.И. Мейер делил ограничения на две группы: во-первых, ограничения, носившие в русском гражданском праве наименования право участия общего и право участия частного в выгодах чужого имущества. Эти ограничения характеризовались Д.И. Мейером как пределы существования права собственности и, по существу, представляли собой разновидность обременений; во вторых, ограничения, установленные законом внутри пределов права собственности по основаниям, лежащим либо в личности субъекта права собственности, либо в обстоятельствах, не связанных с нею2.
К.А. Неволин также предлагал все ограничения права собственности на недвижимое имущество классифицировать на две группы. В первую он включал ограничения, относящиеся к праву владения и пользования различными составными частями имущества, а во вторую - ограничения, относящиеся к праву распоряжения целым имуществом3.
1 См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 157.
2
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 28.
3
См.: Курдиновский В.И. Указ. соч. С. 90.
105

В теории права высказан взгляд на необходимость разграничения понятий «правовые ограничения» и «ограничения права». При этом под правовым ограничением предлагается понимать правовое сдерживание противозаконного деяния, установление в праве границ, в пределах которых действие субъектов считается правомерным, установление запретов, лишение лиц возможности действовать определенным образом и т.п.1
Ограничение права является с этой точки зрения частным случаем правовых ограничений, поскольку предполагает изменение (установление) его границ2.
Одни границы установлены законом3, и вопрос об ограничениях в таком их понимании сводится, как правило, к вопросу о пределах субъективного права и квалификации злоупотребления правом4. Так, в соответствии с общими запретами и пределами гражданского законодательства граждане должны: соблюдать основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК); не преступать пределы осуществления прав, установленные в ст. 10 ГК, осуществлять права разумно и добросовестно (ст. 10 ГК), не нарушать принципы гуманности в обращении с животными (ст. 137 ГК); не заниматься деятельностью, создающей опасность причинения вреда другим лицам (ст. 1065 ГК).
Тем самым общий ограничитель свободы в реализации прав заключается: во-первых, в том, что нельзя осуществлять права с намерением причинить вред другому лицу; во-вторых, в недопустимости злоупотребления правом в других формах (хотя бы оно и не имело такой цели); в-третьих, в требованиях разумности и добросовестности к лицу, осуществляющему свое право.
1 См.: МалькоА.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994. С. 57.
Подробнее см.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 111.
В соответствии со ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
4 В таком направлении проблема исследовалась в цивилистической науке советского периода (см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 15 и след.).
106

В гражданском законодательстве существуют также специальные запреты и пределы, адресованные определенным лицам1 и (или) рассчитанные на определенные правоотношения2.
Наряду с установленными в законе «едиными для всех границами осуществления субъективных гражданских прав» и закреплением общей обязанности осуществлять их надлежащим образом существуют ограничения адресного, ненормативного характера. Ими устанавливаются границы осуществления гражданского права конкретного лица. Такие ограничения являются либо следствием применения к собственнику (субъекту иного вещного права) мер воздействия уполномоченными государственными органами (арест имущества, изъятие имущества), либо результатом применения мер защиты стороной в обязательстве (удержание), либо, наконец, самоограничением вещного права (возложение) .
Такова в общем, довольно схематичном виде логика соотношений обременения и ограничения вещного права. В ней сознательно не рассматривается вопрос о том, может ли обременение права считаться одновременно и его ограничением и наоборот?4
1 Например, субъектам, занимающим доминирующее положение на потребительском рынке (ст. 5 и 6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499; нормами ГК ограничены права унитарных предприятий по распоряжению недвижимостью, закрепленной за ними на праве хозяйственного ведения (ст. 295, 297 ГК РФ).
Таковыми являются, например, ограничение принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), преимущественное право на заключение договора (ст. 93, 250, 621 ГК РФ), ограничения свободы владения, пользования и распоряжения культурными и историческими ценностями (ст. 240 ГК РФ), домашними животными (ст. 241 ГК) и др. См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 21.
3 «Под условиями и запрещениями, о наличии которых говорится при определении понятия «ограничения».... следует понимать условия договора, определяющие правомочия... носителя субъективного права, установление которого ведет к ограничению права собственности или иного вещного права, условия ограниченного пользования (сервитута). Определяемые судом условия содержания арестованного имущества, установленные наложившим арест органом, а также содержащиеся в действующем законодательстве и/или договоре, а равно в судебном решении запреты, адресованные собственнику или носителю иного вещного права» (см.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». С. 22).
4 Показательна в этом отношении следующая мысль: «Некоторые из ограничений имеют самостоятельное значение: примером может служить арест имущества, т.е. запрещение заключения сделок отчуждения имущества. Другие - их
107

Ответить на этот вопрос однозначно нельзя. Бесспорно, всякие дополнительно установленные права ограничивают обладателя основного вещного права в осуществлении своих правомочий (права арендатора практически оставляют за собственником только право распоряжения и в очень ограниченных пределах право владения, как правило, совершенно лишая его возможности использовать объект).
Арендой, например, ограничивается и правомочие распоряжения, поскольку собственник в этом случае лишается возможности повторной сдачи имущества в аренду. Данное обстоятельство можно считать главным основанием для расторжения второго договора аренды, поскольку арендодатель оказывается не в состоянии исполнить этот договор в части передачи имущества (ст. 318, 620 ГК РФ). Напротив, нет никаких признаков, которые могли бы свидетельствовать о незаконности и, соответственно, ничтожности этой второй сделки. Аргументы, используемые в пользу такой оценки подобных действий в судебной практике и юридической литературе, кажутся нам лишенными доказательственной силы1.
Гораздо предпочтительнее выглядит предложение использовать для такого рода сделок ст. 178 и 179. Однако, как известно, эти сделки относятся к категории оспоримых, да к тому же их признание таковыми установлено в интересах потерпевшей стороны, а в нашем случае - в интересах арендаторов. То обстоятельство, что сдаваемое в аренду имущество являлось государственной собственностью, ничего в квалификации таких действий не меняет. Поэтому суд, признавая ничтожность второго договора аренды ввиду противоречия его ст. 168 ГК РФ, не мог считать такого рода обстоятельством один только факт сдачи в аренду имущества, уже обремененного арендой. Сами же арендаторы в
большинство - выражаются в том, что наделение одного лица определенным правом влечет за собой ограничение соответствующего права у другого лица. Примером могут служить, помимо сервитута и ипотеки (залога недвижимости), также право аренды или пожизненного наследуемого владения и пользования земельным участком или право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком» (Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». С. 60).
1 См., напр.: Полуйчик Н. Недействительные сделки // Хоз-во и право. 1999. № 2. С. 126.
108

обоих случаях настаивали как раз на исполнении арендных дого- воров1.
Ограничение права может выступать как возложение на его субъекта дополнительной обязанности (запрет может быть рассмотрен как абсолютная обязанность) и в этом смысле считаться его обременением. Тем не менее мы полагаем, что практический смысл разграничение этих понятий приобретает только тогда, когда под обременением мы будем понимать установление дополнительных прав на объект, а ограничением считать сужение пределов субъективного права, не сопровождающееся установлением каких-либо дополнительных прав. С этой точки зрения, к числу ограничений относится арест на имущество и залог в той части, в какой он не предоставляет залогодержателю дополнительных прав на объект2.
Таким образом, по нашему мнению, необходимо в составе обременений недвижимости различать обременения вещного права (дополнительные, зависимые вещные права других лиц) и ограничения вещного права как «сужение границ» вещного права конкретного лица.
1 Полуйчик Н. Недействительные сделки // Хоз-во и право. 1999. № 2. С. 127.
2 Предоставление права преимущественного перед другими кредиторами удовлетворения требования залогодержателя из стоимости заложенного имущества само по себе никаких дополнительных прав на объект залогодержателю не предоставляет, но ограничивает залогодателя в праве собственности. Остается только объяснить, почему в ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» сказано о том, что залог (ипотека) обременяет право собственности на недвижимость.
109

Право интеллектуальной собственности: российская модель
Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 1. С. 3-10.
Результаты интеллектуальной деятельности пользуются в Российской Федерации разносторонней правовой охраной. Конституционное, административное, налоговое, бюджетное, трудовое и уголовное законодательство включают их в предмет своего воздействия.
То, что сегодня именуют правом интеллектуальной собственности, не является монопольным предметом гражданского законодательства, хотя гражданско-правовые конструкции, несомненно, образуют центральную его часть. Кодификация гражданского законодательства об интеллектуальной собственности, воплощением которой является четвертая часть ГК РФ, должна была, следовательно, либо сознательно довольствоваться известной неполнотой, остановившись перед чертой, отделяющей гражданско-правовые отношения от административных, финансовых, трудовых и т.д., либо в очередной раз пожертвовать принципом гомогенности гражданского законодательства по утилитарным соображениям.
Данное обстоятельство, а не возраст гражданских кодексов сам по себе, например, до сих пор служит одним из препятствий к унификации законодательства о правах на интеллектуальные продукты и их оборот в странах континентальной Европы. Критический взгляд на попытки сконструировать синтетическое понятие защиты прав на нематериальные блага активно культивируется в германском правоведении. Поскольку все те права, которые пытаются подвести под единое понятие интеллектуальной собственности, значительно отличаются друг от друга, предлагается всегда, когда это возможно, вести речь о конкретных правах, например, о правах из патентов, авторском праве, правах на (торговые) марки, географических обозначениях, промышленных и художественных образцах, защите растениеводства и т.д.
Четвертая часть ГК представляет собой с этой точки зрения не что иное, как компромисс, поскольку разработчики пришли к выводу, что «единственно верный вариант - это полная кодификация всех законодательных норм об интеллектуальной собственности, включая и некоторые административные по природе нормы о регистрации изобретений, регистрации товарных знаков
110

и т.п., поскольку они не имеют другого назначения, кроме как обслуживание гражданско-правового регулирования соответствующих отношений»1. При этом они не исключили ни сохранения норм об интеллектуальной собственности в смежных («пограничных») законах (таких, например, как КоАП РФ, УК РФ и др.), ни необходимости принятия в дальнейшем специальных гражданских законов по отдельным видам интеллектуальных продуктов2. Более того, В.Ф. Яковлев, анализируя гетерогенный характер гл. 69 ГК, делает далеко идущее признание, которое едва ли оставит спокойным кого-либо из ортодоксальных цивилистов: «Публичное и частное право в некоторых институтах неразрывны, образуют единую конструкцию (выделено мной. - Н.К.), в которой публичные акты (регистрация) являются юридическими фактами, порождающими право. Без публичного акта не может появиться частное право (изобретательское право, право на фирменное наименование, на товарный знак)»3. После такого многозначительного заявления оговорка о том, что «публично-правовые элементы присутствуют в ГК РФ в весьма ограниченном виде - в той мере, в какой это необходимо для полноценного функционирования частноправовых институтов4, уже никого не введет в заблуждение. Ведь гораздо важнее оказывается то обстоятельство, что ни одна сфера отношений не может быть эффективно урегулирована нормами только одной отрасли права. В комментируемых правоотношениях комплексное воздействие многих отраслей права особенно важно. Должны быть использованы многие отрасли права - гражданское, административное, уголовное, антимонопольное, налоговое (патентные пошлины) и т.д.»5.
Гражданское законодательство закрепляет общие условия охраноспособности (юридической значимости) результатов ин
1 Маковский А. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Закон. 2006. № 7. С. 5; Интервью В. Яковлева «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» // Хоз-во и право. 2006. № 7. С. 5.
Интервью В. Яковлева «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». С. 7.
Яковлев В. Основные новеллы раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Хоз-во и право. 2007. № 9. С. 7.
4 Там же. С. 7.
5 Там же. С. 10.
111

теллектуальной деятельности, правовые конструкции различных степеней гражданской свободы в пользовании ими1, предоставляет механизм доступа к этим неимущественным благам в распоряжение лиц, проявляющих к ним тот или иной интерес, а также собственные (внутренние) материально-правовые средства, призванные поддерживать весь этот комплекс правовых норм в рабочем состоянии, предотвращая закрепляемый им механизм правового регулирования от распада, вызываемого актами деструктивного поведения.
На уровне объективированной информации результаты интеллектуальной деятельности оказываются юридически совместимы в гражданском обороте со средствами индивидуализации лиц и продуктов их деятельности. Обнаруживающееся между ними сходство в воздействии на экономические результаты участия в гражданском обороте (связь технического решения и качества, качества и имени, имени и цены)2 и очевидная прямая зависимость между экономической ценностью такого блага и личностью, которая своим талантом перевела его в реальный мир из мира грез и фантазий, позволяют и те и другие юридически рассматривать неимущественными благами одного рода и дают надежду на возможность общего решения задачи правового регулирования оборота таких благ.
Во Всемирной декларации по интеллектуальной собственности от 26 июня 2000 г. сформулирован как раз такой общий подход к пониманию интеллектуальной собственности как совокупности абсолютных прав человека на блага, признаваемые ин
1 «Наивысшей свободой реализации соответствующего права обладает только сам автор, все остальные лица реализуют лишь фрагментарно и ситуационно обусловленно то или иное авторское правомочие» (Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002.
С.	470).
2 «Использование патентов, торговых обозначений и авторских прав, технических и торговых know-how имеет сегодня, разумеется, несравненно более серьезное значение для успеха в предпринимательской деятельности, чем в прежние, не обязательно более невинные, но зато уж точно менее лакированные времена» (Stegemann Thorsten. Geistiges Eigentum studieren (18.03.2002). URL: http://www. heise.de/tp/r4/artikel/14/14380/1.html). По мнению разработчиков части четвертой ГК, значение интеллектуальной собственности для гражданского оборота возросло в современных условиях в такой мере, что сделало их почти равноценными отношениям в области материального производства и обмена, всегда являвшимся основным предметом регулирования гражданского права.
112

теллектуальными по характеру и заслуживающие охраны, включая, но не ограничиваясь научными и техническими изобретениями, литературными или художественными произведениями, товарными знаками и указателями деловых предприятий, промышленными образцами и географическими указаниями. При этом термин «права интеллектуальной собственности» означает, по существу, права, закрепленные в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г., гарантирующей право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами и право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является . В действительности же права человека, вероятнее всего, служат удачным моральным оправданием защиты доходов, доставляемых вовлечением в общественное производство и оборот нематериальных продуктов человеческой деятельности: «Территориальная природа интеллектуальной собственности не могла устроить тех правообладателей, чьи произведения, изобретения и бренды готовы были перешагнуть национальные границы»2; «приравнивание авторских и патентных прав к праву собственности было бы неверным связывать лишь с теорией естественного права. В своей глубинной основе подобный подход был продиктован потребностями развития капиталистических отношений»3.
До сих пор во всем мире задача эта не имела такого решения4. Правовые системы всех стран следовали исторически сложившемуся принципу специализации законодательства, постепенно закреплявшему статус различных групп интеллектуальных
1 Интеллектуальная собственность. 2002. № 4.
Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 27.
Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1999. С. 11.
4 В ходе обсуждения принципиально отвергали проект отдельные специалисты, профессионально занимающиеся правом интеллектуальной собственности (А.П. Сергеев, В.И. Еременко, М.А. Федотов, В.А. Мещеряков. В.Н. Монахов и др.), которые указывали, что такого включения права интеллектуальной собственности в Гражданский кодекс нет практически нигде в мире, а также что принятие проекта представляет собой отход от «принципов», что оно вызовет всеобщий хаос, коллапс судебной системы и даже, по-видимому, новый ледниковый период (Гаврилов Э. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хоз-во и право. 2006. № 11. С. 30-31).
113

продуктов по мере их вовлечения в экономический оборот и в зависимости от той роли, которую они начинали играть в таком обороте (авторское право после появления книгопечатания, смежные права после появления грамзаписи и радио и т.д.). При этом для каждой взаимосвязанной группы интеллектуальных продуктов разрабатывались и совершенствовались свои законы, отчетливо различавшие среди них те, чьим приложением оказывалась целиком или почти исключительно область экономической деятельности (промышленная собственность) и те интеллектуальные продукты, для которых эта область оказывалась только средством, обеспечивающим пользование ими (авторское право, смежные права). Однако при этом всегда сохранялся различный подход к пониманию охраноспособных признаков таких продуктов, их классификации и типа правовой охраны.
Авторское право, к примеру, знает две основные модели правового регулирования: англо-американскую1 и европейскую. Первая модель проприетарного типа именуется интеллектуальной собственностью. Ее наиболее характерные черты воплощены в американской системе «copyright», выстраивающейся точно по модели права собственности: произведение - собственность автора; автор передает свои права на произведение издателю; издатель передает отдельные права публике - собственникам экземпляров произведения. Европейская модель («droit dauteur») иная. Автор здесь имеет неотчуждаемые в принципе авторские права на произведение; издатель получает от автора права на опубликование произведения; публика получает право свободного использования опубликованного произведения в личных целях, приобретая экземпляры произведения (цитирование, копирование и т.п.). Публика платит издателю за предоставленное право, покупая экземпляры произведения, а издатель оплачивает труд автора. В центре американской модели лежат интересы коммерческого использования интеллектуального продукта, в центре европейской модели - интересы создателя (творца)2.
Несколько иначе дело обстоит в области промышленной правовой охраны интеллектуальных продуктов или промышленной собственности. Почти повсеместно в Европе признается, что промышленные охранительные права (промышленная собствен
1 Судя по некоторым международно-правовым актам и отдельным публикациям, ее сегодня уже можно считать чисто американской.
См.: ЛинцикД. Авторское право и смежные права: пер. с фр. М.: Ладомир, Изд- во ЮНЕСКО, 2002. С. 10.
114

ность) включают понятие интеллектуальной собственности за вычетом авторского права. Однако сразу же вслед за этим обнаруживается, что понимание реального содержания этого института будет зависеть от того, о какой европейской стране пойдет речь.
В числе различаемых в его составе структурных подразделений следует назвать: патентное право;
юридический институт полезных моделей и промышленных образцов;
юридический институт товарных знаков; конкурентное право (полностью или в части); картельное право;
профессиональные секреты, ноу-хау и все то остальное, что может выступать предметом договора франчайзинга; конфиденциальная информация.
В ФРГ, например, в содержание правовой охраны промышленных прав наряду с патентным правом, юридическим институтом полезных моделей и промышленных образцов, а также юридическим институтом товарных знаков входит еще и все конкурентное право целиком, включающее защиту против любых форм недобросовестной конкуренции - от общего обмана путем нечестной игры на скидках с цены и вплоть до имитации производимого товара1. В Италии же, по-видимому, доминирует точка зрения, включающая в этот институт только патентное право, юридические институты товарных знаков и промышленных образцов, хотя встречаются и иные, более широкие подходы к определению этого понятия. А в Англии в него дополнительно включаются как профессиональные секреты, так и ноу-хау и конфиденциальная информация в целом.
В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. Интеллектуальная собственность охраняется законом2.
1 Gewerblicher Rechtsschutz (Patent-, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster-, Marken- und Wettbewerbsrecht): Lehrbuch / Begr. von Heinrich Hubmann. Fortgef. von Horst-Peter Gotting. Voraufl. unter Mitarb. von Hans Forkel, 7, neu bearb. Aufl. (Juristische Kurz-Lehrbucher). Munchen: Beck С. Н., 2002. S. 1.
См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // Бюл. Верх. Суда Рос. Федерации. 2006. № 7.
115

В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ к исключительному ведению Российской Федерации отнесено правовое регулирование интеллектуальной собственности.
Следовательно, акты субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, регулирующие отношения интеллектуальной собственности, не подлежат применению с момента принятия Конституции Российской Федерации (1993 г.)1.
Российская Федерация до принятия четвертой части ГК имела в своем распоряжении федеральные законы, раздельно регулировавшие отношения, складывавшиеся по поводу интеллектуальных продуктов промышленного и непромышленного назначения, а также средств индивидуализации участников гражданского оборота и продуктов их деятельности.
До вступления в силу четвертой части ГК РФ законодательство Российской Федерации об интеллектуальной собственности основывалось на Конституции РФ и состояло из:
1)	 Гражданского кодекса РФ;
2)	 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (с послед. изм.);
3)	 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» (с послед. изм.);
4)	 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с послед. изм.);
5)	 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 (с послед. изм.);
6)	 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (с послед. изм.);
7)	 Закона РФ от 6 августа 1993 г. № 5605-1 «О селекционных достижениях»;
8)	 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (раздел V «Право на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве»);
9)	 Гражданского кодекса РСФСР (раздел IV «Авторское право», раздел V «Право на открытие», раздел VI «Право на изобретение, рационализаторское предложение и промышленный образец»);
1 См. п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15.
116

10)	 Положения о фирме, утвержденного постановлением ЦИК и СНК Союза ССР от 22 июня 1927 г. «О введении в действие Положения о фирме»;
11)	 других федеральных законов (ст. 2 Закона РФ от 9 июля
1993	 г. № 5351-1) и федеральных подзаконных актов.
Содержание этих нормативных актов, как можно видеть, все
последние годы менялось, приспосабливаясь к изменяющимся условиям социально-экономической действительности внутри России и ее международным обязательствам.
Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, то применяются правила международного договора. Ряд положений, содержащихся в международных договорах, не закреплен в российском законодательстве.
В настоящее время Российская Федерация является участницей следующих многосторонних международных договоров, регулирующих данные правоотношения:
Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в ред. от 2 октября 1979 г., вступила в силу для СССР 26 апреля 1970 г.);
Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г., вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.);
Всемирной конвенции об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г., вступила в силу для СССР 27 мая 1973 г.);
Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г., вступила в силу для Российской Федерации 26 мая 2003 г.);
Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г., вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.);
Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г., вступила в силу для СССР 1 июля 1965 г.);
Страсбургского соглашения о международной патентной классификации от 24 марта 1971 г., вступило в силу для СССР 7 октября 1975 г.;
Договора о законах по товарным знакам (Женева, 27 октября
1994	 г., вступил в силу для Российской Федерации 11 мая 1998 г.);
117

Соглашения о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности (Москва, 6 марта 1998 г., вступило в силу для Российской Федерации 12 ноября 2001 г.);
Евразийской патентной конвенции (Москва, 9 сентября
1994	 г., вступила в силу для Российской Федерации 27 сентября
1995	 г.);
Будапештского договора о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры (Будапешт, 28 апреля 1977 г., вступил в силу для СССР 22 апреля 1981 г.);
Договора о патентной кооперации (Вашингтон, 19 июня
1970	 г., вступил в силу для СССР 29 марта 1978 г.);
Локарнского соглашения, устанавливающего международную классификацию промышленных образцов от 8 октября 1968 г., (вступило в силу для СССР 15 декабря 1972 г.;
Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г., пересмотренного в Стокгольме 14 июля 1967 г. и в Женеве 13 мая 1977 г., вступило в силу для Российской Федерации 26 июля
1971	 г.;
Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. (пересмотрено в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Ницце 15 июня 1957 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г.), вступило в силу 1 июля 1976 г.;
Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 28 июня 1989 г., Российская Федерация приняла настоящий Протокол постановлением Правительства РФ от 19 декабря 1996 г. № 1503).
Основное направление развития внутреннего российского законодательства в годы реформ было предопределено англоамериканской доктриной интеллектуальной собственности, агрессивно прессингующей традиционную европейскую концепцию интеллектуальных прав на всем правовом пространстве, доступном американскому влиянию. Центральную позицию заняли торговые аспекты интеллектуальных продуктов или правовые фор
118

мы гражданского оборота интеллектуальных прав1. Тем не менее уровень законодательных решений, изначально воплощенных в российских законах об отдельных результатах интеллектуальной деятельности, был признан недостаточным, а их коренная перестройка в рамках прежнего специализированного законодательства - неэффективной и нецелесообразной2.
Сегодня Российская Федерация оказывается первой страной, где за основу берется единая модель правового регулирования оборота всех интеллектуальных продуктов и средств индивидуализации лиц и результатов их деятельности в гражданском обороте. Законодатель принял к руководству идею «единого технического решения», предусмотрев правовые нормы, общие для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, и соединив их в 69-й главе под названием «Общие положения». Можно считать это решение доказательством признания общей части всего гражданско-правового регулирования «интеллектуальных прав» или прав на «результаты интеллектуальной деятельности» и средства индивидуализации3.
Кроме того, авторитетные лица, чье имя ассоциируется сегодня с разработкой этого радикально нового проекта, обоснованно утверждают, что «нормы об интеллектуальной собственности встраиваются в систему гражданского законодательства таким образом, что... ни у кого не может вызывать сомнений... вопрос о том, что эти отношения подчиняются общим правилам Г ражданского кодекса. А это и общие правила о сделках, и общие правила об обязательствах, и общие правила о договорах, об исковой давности и многие другие»4. Вместе с тем не менее важ
1 «Можно сказать, что авторское право находилось в статике, то есть ключевой момент состоял в принадлежности авторства определенным лицам. Права интеллектуальной собственности как права товарно-денежного оборота не было и не могло быть. Следовательно, его можно охарактеризовать как однобокое, урезанное, неполное. Причем в течение 70 с лишним лет. В это время весь мир в данной области интенсивно развивался» (интервью В. Яковлева «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». С. 8).
См.: Интервью В. Яковлева «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». С. 5; Маковский А. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Закон. 2006. № 7. С. 4-9.
3 «Интеллектуальные продукты», как в свое время обобщенно назвал их В.А. До- зорцев.
4 Маковский А. Указ. соч. С. 4.
119

ным остается вопрос о границах такого подчинения, которые не всегда могут быть разрешены по принципу соотношения общего и специального закона и которые придется искать и определять по мере накопления опыта применения четвертой части ГК1.
Избранная для России модель правового регулирования в части четвертой ГК именуется интеллектуальной собственностью.
Понятие интеллектуальной собственности, а вместе с ним и понятие промышленной собственности для российской правовой действительности является новым, во многом чужеродным, трудно сопрягающимся с традиционными российскими юридическими конструкциями правовой охраны материальных и нематериальных благ, имущественных и неимущественных прав. Своим происхождением оно обязано экспансии англо-американской правовой идеологии и юридической техники в области авторского права на европейское правовое пространство2. Главные препятствия на этом пути - конструкция права собственности, совершенно по-разному воплощаемая в общем и континентальном
1 См., напр., мнение Э.П. Гаврилова по поводу коллизии взаимных отсылок статей 12 и 1250 ГК (Гаврилов Э. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хоз-во и право. 2006. № 11. С. 33) и позицию В.А. Хохлова о пределах применения общих положений об обязательствах и договорах к реализации интеллектуальных прав (Хохлов В. О проекте четвертой части Гражданского кодекса РФ: есть ли варианты? // Закон. 2006. № 12. С. 73
78). Существование такой проблемы не отрицает и А.Л. Маковский: «процесс
адаптации новых норм к старым... требует времени. Речь идет о толковании новых норм в сочетании с общими положениями ГК» (О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности. С. 6).
Стремление США к утверждению доминирующей роли принципов своего автор
ского права (система «Копирайт») в международном праве интеллектуальной собственности связывают с 1996 г. (создание Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности - WIPO). Следующими шагами было принятие в США Закона
об авторском праве цифрового тысячелетия (Digital Millennium Copyright Act, DMCA (1998 г.), давление на другие страны, введение патентов на программные продукты: «Убедившись, что в рамках традиционных конвенций их попытки добиться скорейшей реализации этих планов наталкиваются на серьезное противодействие, США прибегли к другим способам уговоров, которые для членов ВОИС были... еще откровением, а именно: используя выгоды своего экономического положения, США стали попросту угрожать введением торговых санкций тем странам, которые не предоставляли американским правообладателям охрану в устраивавшем США объеме» (Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. С. 30).
120

европейском праве1, и европейская законодательная традиция, покоящаяся на признании существования ясно различимых и точно определяемых, особенно по их юридическим последствиям, субъективных прав на нематериальные блага.
В Российской Федерации интеллектуальная собственность получила конституционный статус: интеллектуальная собственность охраняется законом - гласит ч. 1 ст. 44 Конституции. Правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации (ст. 71 Конституции). Для такого решения имеется веская причина - Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности2, в
1 См.: Lupoi M. Alle radici del mondo giuridico eiiropeo: saggio storico-comparativo. Roma: Instituto poligraiico e Zecca dello Siato - Libreria dello Siato. 1994. P. 458. Идея интеллектуальной собственности исторически давно изжила себя в правопорядках подавляющего большинства государств Евросоюза. Ибо права авторов здесь - в отличие от англо-американского правового пространства - как раз никоим образом не являются правами собственности. Основными причинами, заставляющими европейскую правовую мысль проявлять большую требовательность к используемой терминологии, являются: 1) право собственности - это имущественное право, а права на нематериальные блага, в противоположность этому, почти всегда включают и юридические элементы, тесно связанные с личностью субъекта (особенно явно в авторском праве, а частично, например, даже и в патентном праве); 2) право собственности бессрочное, оно, так сказать, сконструировано с расчетом на вечность - см. наследование, неприменение давностного срока к существованию права и т.д. Напротив, действие прав на нематериальные блага закон прямо ограничивает определенным сроком; 3) в то время как пользование телесной вещью прямо исключает участие в пользовании ею со стороны третьего лица уже в силу одного факта, в случаях с бестелесными вещами такого явно не наблюдается.
ВОИС была создана в 1970 г. в качестве специализированного учреждения ООН с целью оказания содействия развитию прав на нематериальные блага. Она инициировала появление таких документов, как Договор по патентному сотрудничеству (РСТ) 1970 г., Договор ВОИС по авторскому праву (WCT) 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., Договор о патентном праве (PLT) 2000 г. и Всемирная декларация интеллектуальной собственности 2000 г. ВОИС является организацией, с именем которой связывается введение в оборот термина «интеллектуальная собственность» (от англ. intellectual property). В европейской юридической науке в противоположность этому речь идет о правах на нематериальные блага. Употребляется также термин «исключительные права» (пер. с англ. exclusivity rights) или «монопольные права». До Декларации об учреждении ВОИС в 1967 г. существовало только понятие промышленной собственности, использовавшееся применительно к отдельным законам в области патентного права, авторского права, прав на средства индивидуализации и т.д.
ВОИС в целом рассматривается в качестве одного из всемирных силовых механизмов, прокладывающих путь в направлении усиления защиты интересов
121

соответствии с которой «интеллектуальная собственность» включает права, относящиеся к:
литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам;
изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам;
товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;
защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Таким образом, у российского законодателя, выполняющего обязательства Советского Союза в качестве его правопреемника по данной Конвенции, объективно не было иного пути, кроме как национальной интерпретации конструкции интеллектуальной собственности во внутреннем законодательстве.
Исходя из этого в отношения, регулируемые гражданским законодательством, интеллектуальная собственность включена в качестве исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Содержание этого понятия в действительности было шире за счет включения в него исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, приравненные к результатам интеллектуальной деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 138 ГК РФ в случаях и в порядке, установленных Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная
владельцев нематериальных благ. Критика ее деятельности обычно исходит из рядов противников глобализации. Состоявшаяся в 2003 г. конференция по свободно распространяемым программам была созвана по прямому предложению американского (США) представителя ВОИС, но было совершенно ясно, что это произошло в результате скрытого давления крупной американской компании по производству программного обеспечения. Тем самым было открыто продемонстрировано влияние бизнеса, доходы которого основаны на эксплуатации прав интеллектуальной собственности, на организацию, которая задумывалась и создавалась в качестве нейтрального учреждения.
122

собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).
При этом в ст. 128 ГК к объектам гражданских прав были отнесены наряду с прочими «результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность)», что формально является поводом к логически ошибочному отождествлению объекта гражданского права (результата интеллектуальной деятельности) с самим гражданским правом (исключительным правом на этот результат) .
Появление части четвертой ГК означало принципиальное изменение позиции законодателя к пониманию существа и содержания понятия «интеллектуальная собственность», в связи с чем вышеуказанные нормы ГК с 1 января 2008 г. либо утрачивают свою силу (ст. 138), либо начинают действовать в новой редакции (ст. 2 и 128).
С вступлением части четвертой ГК в силу с 1 января 2008 г. все прежние законы, посвященные правовому регулированию отношений интеллектуальной собственности, признаются утратившими силу (ст. 2 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231 -ФЗ «О введении в действие части четвертой Г ражданского кодекса Российской Федерации» ). Остальные законы и нормативные акты должны быть приведены в соответствие с положениями части четвертой ГК. Впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью четвертой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку,
1 Что не исключает возможности признания за субъективным гражданским правом в отдельных случаях становиться объектом другого субъективного права (Маковский А.Л., Степанов Д.И., Туктаров Ю.Е., Дозорцев В.А. Выступление на восьмом семинаре по актуальным проблемам гражданского права на тему: «Концепция права на право». URL:	httр://www.privlaw.ru/down
loads/measures/seminars/seminar_08_12_2000.zip. [20.07.04]).
2
Далее - Вводный закон.
123

поскольку они не противоречат части четвертой Кодекса (ст. 4 Вводного закона).
Часть четвертая Кодекса применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой ГК, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса (ст. 5 Вводного закона).
Нормы части четвертой Кодекса о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации применяются к договорам, заключенным после введения в действие части четвертой Кодекса, в том числе к договорам, предложения заключить которые направлены до 1 января 2008 г. и которые заключены после 1 января 2008 г. (ст. 7 Вводного закона).
Кодификация как наиболее совершенная форма систематизации действующего законодательства, несомненно, улучшает технику правового регулирования, устраняя повторы и пробелы1. Но все же главное при выполнении кодификационных работ заключается в общем улучшении содержания действующего законодательства, замене устаревших и несовершенных норм, разработке новых правил поведения, отвечающих потребностям пра
1 Впрочем, такой взгляд разделяется в странах романо-германской правовой семьи с преобладанием там позитивистского подхода к праву. О низкой эффективности кодификации, как и любой систематизации, см.: «Все движение за кодификацию руководствовалось убеждением, что результатом станет большая предсказуемость судебных решений. В моем случае даже тридцати лет проживания в мире обычного права оказалось недостаточно, чтобы избавиться от этого глубоко въевшегося предубеждения, и только возвращение в атмосферу гражданского права заставило меня серьезно усомниться в нем. Хотя не вызывает сомнений, что в отдельных пунктах законодательство может повысить определенность закона, но теперь я убежден, что это преимущество с лихвой компенсируется, если результатом является требование, что силу закона может иметь только то, что записано в статутах. Мне представляется, что судебные решения могут быть более предсказуемы, когда судья связан общими представлениями о справедливости, даже если они не поддерживаются буквой закона, чем когда он может основывать свои решения только на тех принятых представлениях, которые нашли выражение в писаном праве» (Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода. М.: ИРИСЭН, 2006. С. 135).
124

вового регулирования. Четвертая часть ГК РФ усиливает защиту прав на интеллектуальные продукты, повышает эффективность мер ответственности за их нарушения, гармонизирует российское законодательство с международными обязательствами Российской Федерации, а главное - преследует общую цель оптимизации баланса интересов автора, инвестора и пользователя, в которой многие видят сегодня ключ к повышению эффективности правового регулирования в этой области общественных отношений1.
1 См.: интервью В. Яковлева «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». С. 6, 10. Задачей законодательства об интеллектуальных, прежде всего авторских, правах является не защита бизнеса от конкуренции, а обеспечение баланса интересов авторов, промышленников и пользователей (публики), определение пределов саморегулирования вместо прямого принуждения, недопущение легализации патентов на программы, свобода на программы, используемые в управлении, образовании и публичных электронных средствах информационного обмена, развитие организаций коллективного управления авторскими правами, занимающихся отчислениями авторам произведений, четкая гражданско-правовая ответственность за нарушение прав на частные программы (Gnurg Jakob. Deharmonisierungseffekte der Intellectual Property Enforcement Richtlinie. URL:	//http://www.rechtsprobleme.rn/docs/
ipenf_komnentar-jakob.pdf.).
125

Проблемы восполнения пробелов законодательного закрепления принципов гражданского права
Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2.
С. 105-106.
В июле текущего года был принят Указ Президента Российской Федерации № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». В соответствии с ним предусматривается внесение изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. В качестве первоочередной цели предполагаемых изменений признается «дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отно- шений»1. Такая постановка вопроса представляется вполне обоснованной и обусловленной, по крайней мере, двумя обстоятельствами. Первое обстоятельство заключается в самой природе принципов права, выступающих в качестве основных начал нормативно-правового регулирования, определяющих его цели, методы, содержание, а также наиболее адекватно и наглядно, нежели другие правовые явления, отражающих объективные потребности общественных отношений2. Второе обстоятельство состоит в недостаточной разработанности проблемы принципов гражданского права в отечественной цивилистической науке. Данный пробел в значительной мере объясняется традиционным увлечением представителей науки гражданского права догматической проблематикой и недостаточным вниманием к исследованию теоретико-методологических основ гражданского права. На этот существенный пробел обоснованно обращали внимание классики отечественной цивилистики . Сложившуюся ситуацию критически оценивают и современные исследователи4. Однако справед
1 Рос. газ. 2008. 23 июля.
См.: Бородянский В.И. Механизм взаимодействия принципов и норм гражданского права современной России // Гражданское право современной России.
Очерки теории / под ред. Н.М. Коршунова. М., 2006. С. 139-140, 201-207.
3
См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 29, 45; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2000. С. 34-35; Гамба- ровЮ.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 10-11.
4 См.: КеримовД.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. М., 2001.
126

ливость требует отметить, что в последние годы исследование принципов гражданского права все-таки активизировалось, о чем свидетельствует ряд монографических работ, посвященных данной проблематике1. Существующий в цивилистической науке пробел в исследовании принципов гражданского права не мог не трансформироваться в соответствующий пробел в гражданском законодательстве.
Анализ Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что законодатель не определился с терминологической идентификацией принципов гражданского права, которые в Кодексе закрепляются по-разному, в том числе как «основные начала» гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), «общие начала и смысл» гражданского законодательства (п. 2 ст. 6, п. 1 ст. 8 ГК РФ), как морально-этические «требования» и «принципы» добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6, ст. 602, 662, 1101 ГК РФ). В результате некоторые авторы, рассматривающие, вероятно, положения действующего законодательства как истину в последней инстанции, предпринимают попытки обосновать целесообразность такого терминологического разнообразия нормативного закрепления принципов гражданского права2, а исследователи юридической техники обходят данную проблему своим вниманием3.
В ст. 1 Кодекса, посвященной основным началам гражданского законодательства, в одном ряду закрепляются как отраслевые, так и общеправовые принципы, а также принципы, взаимо
Т.1. С. 8; Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 6. М., 2003. С. 1.
1 См.: Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Бородянский В.И. Гражданское право: Принципы и нормы. М., 2004; Иванова С.А. Принцип социальной справедливости в гражданском праве России. М., 2005.
См.: Комиссарова Е.Г. Указ. соч.
См.: Проблемы законодательной техники: сб. ст. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000; Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст. в 2 т. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001; Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилист. зап.: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 41-60.
127

исключающие друг друга. Например, принцип судебной защиты нарушенных прав является основополагающим началом не только гражданского, но и иных отраслей российского права. Положения п. 2 ст. 1 о свободе осуществления прав и обязанностей на основе договора фактически дублирует принципы свободы договора и беспрепятственного осуществления гражданских прав. Кроме того, структура этой статьи Кодекса дает повод усомниться в том, что положения всех содержащихся в ней пунктов закрепляются в качестве основных начал (принципов) гражданского законодательства. Не случайно поэтому в работах цивилистов, в которых так или иначе затрагиваются вопросы принципов гражданского права, критическому анализу подвергается только содержание п. 1 ст. 1 Кодекса, в результате чего предлагаются различные варианты их перечня, включающего в себя от двух до девяти принципов1.
Общесоциальные принципы права (принципы разумности, добросовестности, справедливости, гуманности) вообще не нашли отражения в ст. 1 Кодекса, хотя получили закрепление в целом ряде других статей, большинство из которых размещено в его Особенной части (ст. 6, 137, 451, 602, 662, 1101 ГК РФ). Между тем для правового регулирования общественных отношений современной России, многие участники которых по известным причинам утратили моральные критерии поведения, закрепление этих общесоциальных принципов в качестве основных начал гражданского законодательства имеет весьма существенное значение. Кроме того, изучение российского законодательства показывает, что такие категории морали, как справедливость, разумность, добросовестность, гуманизм, используются для закрепления принципов права, регламентации требований к субъектам правоотношений, конструирования элементов состава правонарушений. Закрепление этих категорий морали в качестве правовых принципов представляется весьма целесообразным, поскольку прямо указывает на моральный фундамент правового регулирования, обращает правоприменителя в случае пробела в праве и невозможности применения аналогии закона к моральным истокам права, в целом ориентирует субъектов в процессе правотворчества и правореали-
1 См.: ЩенниковаЛ.В. Указ. соч. С. 41-60.
128

зации. В то же время, используя эти категории, законодатель, к сожалению, не раскрывает их содержание1.
Особого внимания, как представляется, заслуживает закрепление в Гражданском кодексе Российской Федерации такого общесоциального принципа, как принцип сочетания частных и публичных интересов участников регулируемых отношений. Обоснованность данного вывода обусловливается, во-первых, тем, что в демократическом правовом государстве должно обеспечиваться оптимальное соотношение (баланс) между частными и публичными интересами. Эта общесоциологическая задача должна решаться правовыми средствами2. Во-вторых, и это уже задача гражданско-правового регулирования, рынок представляет собой открыто признаваемый конфликт в области экономических интересов при наличии правил торга, купли-продажи, сделки. Правовое регулирование в сфере экономики имеет свои пределы, которые обусловлены объективными и субъективными факторами. Среди субъективных факторов следует выделить прежде всего общественные, групповые, государственные, индивидуальные интересы. Осуществляя повседневное воздействие на экономику, государство не может не считаться с этими интересами. В современных условиях существует необходимость соблюдения баланса интересов. Игнорирование этого требования неизбежно ведет к утрате государством социальной опоры, к отрыву государства от общества и в конечном счете к кризису государственной власти3.
Несмотря на то, что принцип сочетания частных и публичных интересов не нашел закрепления в Гражданском кодексе Российской Федерации, о нем идет речь в ряде законодательных ак
1 См.: Смирнов Л.В. Использование категорий морали как прием законодательной техники // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. С. 468, 471; Борисова Л.В. Принцип разумности в российском гражданском процессе. М., 2008; Абрамова А.А. Качество нормы права как критерий эффективности механизма правового регулирования // Источники права: проблемы теории и практики: материалы конф. М., 2008. С. 281.
См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб., 2002. С. 40-42.
3
См.: Здравомыслов А.Г. Социология конфликта. М., 1996. С. 9-10; Ревина С.Н. Рыночные отношения как объект правового регулирования в сфере экономики // Актуальные проблемы правоведения. 2007. № 3. С. 29.
129

тов, в том числе содержащих нормы гражданского права. К ним относятся, в частности, Земельный кодекс (ст. 13), Лесной кодекс (ст. 1), Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (ст. 2). Более того, в Законе Российской Федерации «О безопасности» в качестве одного из принципов обеспечения безопасности закреплен принцип «соблюдения баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства»1. Необходимость закрепления принципа сочетания частных и публичных интересов в Гражданском кодексе Российской Федерации прямо или косвенно признается и цивилистами, исследующими различные аспекты основных начал гражданско-правового регулирования2.
Уместно заметить, что принцип сочетания частных и публичных интересов фактически вытекает из логико-систематического толкования содержания ст. 1 Кодекса, посвященной основным началам гражданского законодательства. Так, наряду с закреплением в п. 1 этой статьи правовых принципов, отражающих частные интересы субъектов гражданских правоотношений, предусматривается и возможность ограничения гражданских прав и перемещения товаров и услуг в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, то есть в целях защиты публичных интересов.
Преодоление отмеченных выше пробелов в законодательном закреплении принципов гражданского права имеет прямой выход на практику, поскольку они являются непосредственным нормативным основанием для разрешения гражданско-правовых споров в случае применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ) и для возникновения гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Уместно обратить внимание на парадоксальность сло
1 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 15. Ст. 769; 1993. № 2. Ст. 77.
См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 56; Андреева Л.В. Коммерческое право России. М., 2008. С. 13; Интеллектуальная собственность / под ред. Н.М. Коршунова. М., 2006. С. 176; Хавкин В.И. Публично-правовые начала гражданского законодательства современной России: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 35-60; Винник О.М. Системный подход к разрешению проблемы гармонизации публичных и частных интересов в хозяйственной деятельности // Социальная роль права: история и перспективы: материалы междунар. конф. / под ред. Ю.И. Скуратова. М., 2003. С. 88-101.
130

жившейся ситуации, когда гражданско-правовое средство, в законодательном закреплении которого имеются существенные пробелы, используется в качестве средства преодоления пробелов в гражданско-правовом регулировании общественных отношений.
Между тем использование принципов гражданского права в качестве непосредственных регуляторов общественных отношений требует особой тщательности и профессионализма, а существующие пробелы в их законодательном закреплении еще более усложняют этот процесс. Об этом свидетельствует правоприменительная практика по разрешению конкретных гражданско-правовых споров, когда суды подменяют аналогией закона аналогию права, ссылаясь в своих решениях на использование последней1.
1 См.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 сентября 2001 г. № Ф04/2617-787/А27-2001 // СПС «КонсультантПлюс»; Обобщение проблемных вопросов теории и практики применения блока законов в исполнительном производстве Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа // Арбитражная практика. 2001. № 2.
131

К вопросу о классификации российских юридических лиц по признаку извлечения прибыли
Свобода. Право. Рынок. Материалы международной научнопрактической конференции, Волгоград - Волжский, 18-19 июля 2008 г. Волгоград: Волгоград. науч. изд-во, 2008. С. 263-273.
Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие является характерной чертой современного российского правопорядка. Оно, однако, свойственно не всем европейским системам гражданского (частного) права. Так, профессор Е.А. Суханов считает, что эта классификация в Европе терминологически представлена делением юридических лиц на корпорации и учреждения1, и даже называет ее классической2 (очевидно, в смысле традиционно присущей системам гражданского законодательства и постулируемой наиболее авторитетными направлениями в циви- листической теории юридического лица), более того - основопо- лагающей3, т.е. положенной в основу всей конструкции российского (?) юридического лица и, возможно, всего российского гражданского законодательства. Но все это4 не подтверждается какими-либо объективными данными и, к сожалению, не относится к разряду фактов общеизвестных, хотя никем и не оспаривается.
Дело еще и в том, что сам термин «коммерческий» и, соответственно, термин «некоммерческий» этимологически выражают атрибутивное отношение к торговому (в широком смысле гражданскому) обороту. В своем буквальном смысле они должны были бы использоваться первый - для лиц, чья деятельность исключительно либо преимущественно связана с торговлей, гражданским оборотом, а второй - для лиц, которые участвуют в нем эпизодически либо вообще не участвуют5.
1 См.: Суханов Е. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хоз-во и право. 2002. № 5. С. 50.
2 См.: Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестн. гражд. права. 2006. Т. 6. № 1. C. 19.
3 Там же. С. 21.
4 Кроме, пожалуй, самого последнего тезиса о роли этой классификации в российском законодательстве и цивилистике, если, конечно, не пытаться и здесь российскую особенность представить чертой универсального правопорядка.
Кажется, что проф. Е.А. Суханов и его последователи вообще отказывают этим последним лицам в необходимости иметь статус юридического лица (Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве. C. 16), обоснованно опираясь при этом на положения российского законодательства, и, поскольку они для цивилиста оказываются за гранью реальности, доступной его научному инструментарию, их можно просто не принимать во внимание в дальнейших рассуждениях.
132

В российском гражданском праве (теории и законодательстве), однако, решающим стал признак не степени и способа участия в торговом (гражданском) обороте, а цель извлечения прибыли, разделившая всех юридических лиц, участвующих в этом обороте, на коммерческих (преследующих такую цель) и некоммерческих (такой цели не преследующих) (ст. 50 ГК). Экономически все выглядит безупречно, поскольку коммерческий (гражданский) оборот для лиц, преследующих цель извлечения прибыли, приобретает в их лице основного и постоянного участника. Но «цель получения прибыли» оказывается непригодной к формализации юридическими средствами, представляя собой не внешнюю, формальную, но сущностную сторону деятельности агента экономических отношений, общую тенденцию, а совсем не обязательное свойство каждого даже и профессионального участника экономического оборота. Как справедливо по этому поводу заметил Клаус Канарис, «того, кто за вознаграждение принимает участие в хозяйственной жизни, нельзя подвергать обращению, отличному от других субъектов торгового оборота, только потому, что он не стремится к получению прибыли. Желать ее получения поэтому является хотя и de facto типичным, но de jure не обязательным признаком промысла и статуса торгового лица»1. Чтобы избежать такой опасности, в России пришлось прибегнуть к искусственному приему - принудительно записать одних юридических лиц в группу таких, которые ex lege «обязаны иметь цель извлечения прибыли», а других - в группу, принадлежность к которой запрещает стремиться к извлечению прибыли.
Только это, пожалуй, и служит практическим оправданием существующей в России классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Но поскольку в жизни никаких эффективных стимулов к соблюдению этой общей принудительной декларации о намерениях обнаружить не удалось, пришлось прибегнуть к дополнительным средствам, призванным удерживать норовистый нрав иных субъектов, не укладывающихся в заданные рамки (запрет распределения полученной прибыли между участниками, учредительский контроль, лицензирование и иные).
1 Canaris C. W. Handelsrecht: Ein Studienbuch. 22, neubearbeitete und stark erweiterte Auflage des von Karl-Hermann Capelle begrundeten Werkes. Munchen: C.H. Beck Verlagbuchhandlung, 1995. S. 23.
133

И все равно выяснилось, что имеется немало таких лиц, которым не подходит этот «метод клеймения», заставляя одних профессиональных участников хозяйственной деятельности и торгового оборота искусственно рядиться под капиталистов (унитарные предприятия, производственные кооперативы), других - лицемерно натягивать на себя платоническую маску благотворительности (потребительские кооперативы). Кроме того, особенностью российской экономической действительности переходного периода было и остается большое количество «бюджетных сирот» и «бюджетных приживалов»1, вынужденных вначале самостоятельно выбираться из той беспросветной финансовой ямы, в которую их столкнула бездушная политика властей, а потом ощутивших вкус к предпринимательской деятельности под маской публичного учреждения и даже поощряемых в этом стремлении своими бывшими кормильцами2.
1 Речь идет о так называемых массовых общественных организациях советского периода российской истории, фактически содержавшихся за счет прямого либо скрытого бюджетного финансирования (спортивные, профсоюзные и некоторые другие организации).
2 Мнение проф. Е.А. Суханова об этих субъектах и его обеспокоенность относительно злоупотреблений, почвой которым служит сомнительная двойственность их положения, вполне справедливы (см.: Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве. C. 20; Суханов Е. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. № 9. С. 6). Проблему наиболее безболезненно можно было бы решить установлением единых требований ко всем, кто профессионально участвует в гражданском обороте, а не бесполезными и беспомощными запретами к созданию публичными собственниками экономических «агентов влияния», выводящих самих собственников из зоны гражданско-правовой ответственности за их действия. В конце концов большинство коммерческих юридических лиц (а по профессору Е.А. Суханову вообще все юридические лица) возникли для снижения коммерческих рисков учредителей («ее очевидное и в целом общепризнанное назначение состоит в уменьшении для учредителей (участников) юридического лица риска имущественных потерь путем переложения возможной ответственности за результаты своей деятельности на созданного ими нового субъекта права - юридическое лицо» Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Указ. соч. C. 15). Почему бы этим не воспользоваться и казне? Другое дело, если бы при этом она была вынуждена подчиняться тем же правилам, что и все другие учредители. Сознание того, что профессионально осуществляемая предпринимательская (приносящая доходы, оплачиваемая) деятельность для учреждения будет влечь те же самые последствия, что и для обычного общества с ограниченной ответственностью, включая субсидиарную ответственность учредителей при доведении до банкротства, могло бы стать эффективным средством, уравновешивающим зако
134

В работах одного из наиболее авторитетных в современной Германии специалистов в области теории юридического лица Вернера Флуме нет никаких сведений о попытках классифицировать юридических лиц на коммерческие и некоммерческие1. Юридическая конструкция немецкого юридического лица покоится на понятии объединения. Под объединением (Verein) в Германии понимается всякий образованный на длительный срок союз физических либо юридических лиц, который носит общее имя, располагает в силу этого возможностью представлять интересы объединяемых под этим именем определенных членов и в котором в границах, установленных уставом, каждому принадлежит право свободного вступления и выхода из него2. Объединения могут быть правоспособными (юридическими лицами) и неправоспособными. Основной формой юридического лица частного права в ФРГ является реестровое или зарегистрированное «объединение» (e. Verein), т.е. объединение, внесенное в один из реестров объединений судом по месту нахождения объединения.
нотворческий зуд к созданию коммерческих структур с публичным юридическим иммунитетом. Двойственность положения в этом случае не будет иметь большего значения, чем ей удается приобрести в корпорациях. Собственник не несет ответственности за действия созданного им юридического лица, но только риск убытков в пределах своего вклада в его имущество. Принцип руководства оказывается для кредиторов второстепенным. Мало ли в жизни корпораций, воля которых формируется лицами, формально не являющимися их органами. Да и так уж ли велика разница между управлением деятельностью унитарного предприятия и управлением акционерным обществом, на 100% принадлежащим государству?
1 См.: Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Bd. 1. Teil 2. Die ju- ristische Person (Enzyklopadie der Rechts- und Staatswissenschaft: Abteilung Rechtswissenschaft). Berlin, Heidelberg, New York: Springer, 1983; Его же. Korper- schaftliche juristische Person und Personenverband // Festschrift fur Gerhard Kegel zum 75. Geburtstag, 26. Juni 1987 / hrsg. von Musielak H.-J., Schurig K.- Stuttgart [etc.]: Verlag W. Kohlhammer, 1987; Его же. Savigny und die Lehre von der ju- ristischen Person // Festschrift fur Franz Wieacker zum 70. Geburtstag / hrsg. von Okko Behrends ... [et al.]. Gottingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1978. S. 340-360. См. также: Uber den Begriff der juristischen Person: Kritische Studien uber den Be- griff der Juristischen Person und uber die juristische Personlichkeit der Behorden ins- besondere (Forschungen aus Staat & Recht) (Taschenbuch). 1. Aufl. 1890. Neudruck. Wien: Springer, 1996.
«Ein auf Dauer angelegter Zusammenschluss von naturlichen oder juristischen Per- sonen, der einen gemeinsamen Namen tragt, sich von hierzu bestimmten Mitgliedern vertreten lassen kann und in dem jeder im Rahmen der Satzung nach freien Stucken ein- und austreten kann».
135

Минимальными требованиями к созданию правоспособного объединения являются наличие семи учредителей (снижение числа участников до 2 лиц служат основанием для ликвидации) и устава, содержание которого должно включать определенные обязательные положения, в первую очередь о полномочиях правления объединения.
Все остальные юридические лица, такие как общества с ограниченной ответственностью (GmbH) и акционерные общества, считаются производными от организационно-правовой формы реестрового объединения.
Гражданское уложение Германии делит все объединения на два типа: хозяйственное (Wirtschaftlicher Verein - § 21) и нехозяйственное (Nicht wirtschaftlicher Verein - § 22), называемое еще «идеальным объединением». В русском переводе эти названия искусственно истолкованы с намеренным приближением к российским реалиям как «коммерческие» и соответственно «некоммерческие» объединения1. Отсюда коммерческим объединением в русском переводе предстает «объединение, преследующее цель осуществления предпринимательской деятельности» (читай получение прибыли), тогда как в оригинале им считается объединение, целью деятельности которого является доходное торговое предприятие («dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschaftsbe- trieb gerichtet ist»). Ставить знак равенства между предпринимательской деятельностью и организацией торгового дела, отвечающего требованиям торгового оборота, можно только тогда, когда любую предпринимательскую деятельность признаешь исключительно как деятельность коммерческую (торговую) и непременно направленную на получение прибыли.
К хозяйственным объединениям (корпорациям) в ФРГ относят горнопромышленное товарищество, акционерное общество,
1 См.: Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению: пер. с нем. [В. Бергманн, введ. сост.]; научн. ред. А.Л. Маковский [и др.]. 2-е изд. доп. (Германские и европейские законы: Кн. 1). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 2. Определение «коммерческий» обычно обозначается в немецкоязычных законодательстве и юридической литературе как kaufmannisch, geschaftlich, handels- или kommerziell. Термин же wirtschaftlich хотя и является синонимом слов kommerziell, geschaftlich и kaufmannisch, обычно употребляется для обозначения принадлежности к экономике, хозяйству в целом, а не только к торговому обороту, и уж совсем не обязательно имеет в виду цель получения прибыли, хотя в зависимости от контекста его русскоязычными эквивалентами и являются также доходный, рентабельный, прибыльный. URL: http://wortschatz.uni-leipzig.de
136

хозяйственное объединение, создаваемое непосредственно на базе § 22, общество с ограниченной ответственностью, объединение взаимного страхования, кооператив1. Кооперативы же, например, по традиционной немецкой классификации не относятся к числу капиталистических корпораций, преследующих цель получения прибыли. Хотя фактически прибыль для тех из них, кто профессионально реализует товары, оказывает услуги либо выполняет работы, - обычное последствие нормального ведения дел. Отсюда употребление прилагательного «коммерческий» искажает смысл немецкого хозяйственного объединения, отбрасывая на него тень российского ГК.
Что касается европейской классификации юридических лиц на корпорации и учреждения, то, по мнению Юлиуса Барона, основоположника этой классификации, еще в римском праве различие между корпорациями и учреждениями основывалось не на характере их деятельности, а на наличии личностного субстрата. Корпорацией - universitas, corpus, изредка corporatio - считалось такое юридическое лицо, субстратом которого служили члены корпорации, входившие в ее состав, в то время как учреждения были лишены какого-либо субстрата. К категории корпораций относились политические союзы государства (общины, провинции, коммуны, колонии); войсковые части (легионы); религиозные союзы жрецов и жриц и других лиц; союзы должностных лиц, занятых в различных отделах публичной службы; промышленные союзы в лице ремесленных цехов и других общих ремесленных предприятий; союзы, создаваемые для целей удовлетворения различных общих потребностей (общего богослужения, общей трапезы и т.п.); союзы по оказанию различных видов взаимопомощи. Ко второй категории - учреждений или univer- sitas bonorum, pium corpus, pia causa - относились различные религиозные или благотворительные учреждения - храмы, больницы, приюты и т.п.2
Напротив, товарищества (societas) римскими юристами к корпорациям не относились, хотя и представляли собой соединение нескольких лиц для достижения определенной цели, поскольку товарищество отличалось от корпорации: 1) преходящим характером
1 Lucas C. Recht der Kooperation. Begleitskript zur Vorlesung. URL: http://www.juratexte.de/Kooperationsrecht.pdf. S. 11.
Baron J. Pandekten. Neunte, verm. Auflage. Leipzig: Duncker & Humblott, 1896.
S. 62-65.
137

цели, так как оно подлежало прекращению в случае смерти одного из товарищей; 2) неизменностью состава членов; 3) разделением имущества товарищества на доли, принадлежащие товарищам, являющимся кредиторами и должниками по сделкам товарищества;
4)		отсутствием у товарищества устава, что требует совершения сделок по общему согласию всех членов товарищества1.
В российской дореволюционной цивилистике классификация юридических лиц также не использовала критерий предпринимательской деятельности (прибыли). Д.И. Мейер вслед за немецким юристом Георгом Безелером делил юридические лица на два вида: 1) universitas, рассматривавшиеся в качестве совокупности физических лиц, для удовлетворения интересов которых создано данное юридическое лицо, и 2) заведения (благотворительные, богоугодные, больницы, богадельни и т.п.), являющиеся юридическими лицами как таковые и не сводимые к совокупности физических лиц2. Аналогичной точки зрения придерживался и К.Д. Кавелин, относивший к первой категории различные роды обществ, товариществ, артелей и др., а ко второй - те юридические лица, которые он именовал юридическими лицами в собственном или узком смысле этого слова, существующие независимо от физических лиц, которые являются только их представите- лями3. Несколько позднее его позиция изменилась, и он предложил делить все юридические лица на 1) публичные юридические лица, имеющие публичный характер и значение государственных и общественных учреждений (государство, удельное и дворцовое ведомство, государственные благотворительные и учебные заведения, церкви, монастыри, городские и земские учреждения, сословные общества) и 2) частные юридические лица, возникающие и прекращающиеся по воле частных лиц (частные научные, благотворительные, промышленные общества, товарищества, существующие в силу договоров либо в силу утвержденного правительством устава)4.
1 Baron J. Pandekten. Neunte, verm. Auflage. § 35.
Мейер Д.И. Русское гражданское право: учеб. по испр. и доп. 8-му изд., 1902
(Классика российской цивилистики). М.: Статут, 1997. С. 105.
3
Кавелин К.Д. Очерк юридических отношений, возникающих из наследования имущества. К проекту гражд. Уложения // Журн. гражданского и уголовного права. 1885. Кн. 3. С. 91.
4 Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического изложения. СПб., 1879. С. 17.
138

Такие же взгляды высказывались Г.Ф. Шершеневичем1, Н.Л. Дювернуа2 и К.Н. Анненковым3.
Критиковавший этот подход А.А. Евецкий предлагал делить юридические лица в зависимости от их организации на ordinatae и in ordinatae, из которых первые имеют особые представительные органы для своего управления, а у вторых их нет4.
Д.И. Мейер и К.Д. Кавелин поддерживали также предложенную Ю. Бароном классификацию юридических лиц на корпорации и учреждения. По мнению К.Н. Анненкова, это разделение «основано на одном из самых существенных признаков. на различии в действительных субъектах прав юридического лица, которыми в одних случаях являются члены юридического лица, а в других нет»5.
Работа над Гражданским уложением также не привела к какому-либо изменению в подходах к классификации юридических лиц. А.М. Гуляев в своей известной работе по-прежнему делит юридические лица на публичные и частные в зависимости от свойства целей, ими осуществляемых. В свою очередь публичные юридические лица делятся на государственные и общественные, а частные - на торговые и неторговые6.
Дополнительное значение эта классификация обнаруживала применительно к юридическим последствиям, наступавшим для имущества юридического лица в случае его прекращения7.
Сказанное дает основание сомневаться в бесспорности, универсальности и даже классическом характере существующего в ГК РФ деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие по признаку извлечения прибыли и задуматься над тем, какие выгоды по сравнению с этим может предоставить замена
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 2-е. изд. Казань: Тип. Унив., 1896. С. 103-104.
Дювернуа Н.Л. Из курса лекций по гражданскому праву. Введение и часть общая. (Учение о лицах). 2-е изд. СПб.: Типо-лит. А.Е. Ландау, 1895. С. 523.
Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 1. Введение и Общая часть: учебник. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1910. С. 255-256.
4 Евецкий А.А. О юридических лицах. Киев, 1876. С. 55-56.
5 Анненков К.Н. Указ. соч. С. 256.
6 Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства и проекта Гражданского уложения: конспект к лекциям. 2-е изд., доп. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. С. 50-51.
См.: Анненков К.Н. Указ. соч. С. 256.
139

критерия прибыли критерием основания участия в гражданском обороте. Те юридические лица, для которых такое участие вызвано постоянной необходимостью возмездного отчуждения результатов профессионально осуществляемой деятельности (продажи товаров, возмездного выполнения работ либо оказания услуг), можно было бы с гораздо большей уверенностью считать коммерческими, чем те, которые в силу прямого указания закона и устава должны преследовать цель получения прибыли. Такая деятельность, если даже ее нельзя будет отнести к предпринимательской по признаку извлечения прибыли, всегда будет деятельностью хозяйственной, экономической. Те же, кто вступает в отношения гражданского оборота только в качестве потребителя предлагаемых товаров, работ и услуг, могут с полным основанием называться некоммерческими юридическими лицами. Осуществление же коммерческой деятельности лицами, имеющими статус некоммерческой организации, можно допустить только при условии распространения на них всех частноправовых и публично-правовых последствий такой деятельности, включая банкротство и ответственность учредителей. Другими словами, с условием «приостановления действия их некоммерческого статуса» на все время коммерческой (предпринимательской) деятельности. В особенности это должно коснуться так называемой коммерциализации основной деятельности некоммерческой организации (образовательные, медицинские и другие подобные услуги публичных учреждений). Исключения могут быть оговорены в законе там, где имеются внешне сходные, но, по существу, совершенно некоммерческие виды деятельности (возмездное оказание публичных услуг и т.п.).
140

De mortuis nihil nisi bene1
Вестник гражданского права. 2008. № 4. С. 274-281.
Из всех юридических фактов, с которыми частное право, а с ним и процессуальное право связывают правовые последствия, только физической смерти принадлежит способность вызывать к жизни тени умерших фикциями их существования в течение всего того срока, пока юридические отношения, возникшие с их участием, не обретут нового легитимного субъекта или хотя бы новое качество, делающее излишним личное участие в них покойного, либо вообще прекратятся как таковые. Тема эта, разумеется, достаточно деликатная, чтобы касаться ее всуе, и в целом не слишком радостная. Однако психология играет самую последнюю роль в том обстоятельстве, что российская теория юридических фактов (а после О.А. Красавчикова о ней стало уже можно говорить как о данности2) не очень большое внимание уделяла этому факту. Истинная юридическая роль его не слишком значительна и теоретически слишком очевидна, чтобы тратить на него силы, потребные для решения проблем тех, кому уготовано завершить дела, начатые покойным при жизни. Правда, есть области, где механизм субъектного преобразования правоотношений испытывает наиболее сильные возмущения, требующие постоянного юридического сопровождения и отладки: семейное право (вероятно, более остальных), наследственное право, право социального обеспечения. Но никаких особых проблем в самой оценке факта и его последствий нет, как нет и никаких особых споров о его значении. Сложности возникают в отдельных случаях правопреемства и определения состава и объема прав, способных к переходу к правопреемникам (в основном в корпоративном праве, праве интеллектуальной собственности). То есть это сложности, не касающиеся правового эффекта смерти как такового и юридической характеристики содержания самого этого факта. Но вот появились авторы, готовые развеять наши заблуждения и продемонстрировать, сколь глубоким было наше невежество в
1 О мертвых ничего, кроме хорошего (лат.).
То, что сделал проф. О.А. Красавчиков в гражданском праве, повторил в гражданском процессе проф. В.В. Ярков, до которого российская наука гражданского процессуального права специальной теории юридических фактов не имела, довольствуясь теоретическими положениями теории гражданского права.
141

вопросе как об истинной роли смерти в гражданском процессуальном праве, так и о ее юридическом содержании. Эти авторы - А.А. Демичев и О.В. Исаенкова, доктора наук, профессора, так что читатель был вправе ожидать некоторого полезного эффекта от чтения их статьи, загадочно названной «Смерть как особый факт в гражданском процессе». А ее появление на страницах такого солидного издания, как «Закон», только усиливало это впе- чатление1 (2007. № 11).
Начали маститые авторы с того, что отдали дань уважения профессору В.В. Яркову, отметив его докторскую монографию как самое выдающееся достижение в разработке теории юридических фактов в гражданском процессе. Деликатно умолчав, правда, при этом, что это и единственная монографическая работа в отечественной литературе, специально посвященная данной теме. То есть, по существу, с ней и сравнивать-то нечего (работы Н.Б. Зейдера, В.Н. Щеглова, Н.А. Чечиной, П.Ф. Елисейкина, М.А. Гурвича и других не менее известных российских специалистов в этой области касались в составе более общей проблемы гражданских процессуальных правоотношений либо их субъектов). Далее речь пошла о недооценке роли смерти современной юридической наукой и неясности причин такого положения, поскольку в ГПК термин «смерть» упоминается неоднократно2.
1 Это уже пятая (!), по нашим данным, статья, которую авторы публикуют на эту тему не только в России, но и в ближнем зарубежье. Причем почти (а в отдельных случаях и точно) под одним и тем же названием и в течение одного года, что свидетельствует не только о горячем желании авторов поделиться своим открытием с публикой, но и об удивительно живом интересе юридической печати к этому подзабытому вопросу, готовой, очевидно, пренебречь элементарными нормами издательской деятельности ради «горячей» публикации: 1) Смерть как юридический факт в гражданском процессе // Ушверситесью науковi записки. Часопис Хмель- ницького ушверситету управлшня та права. 2007. № 4 (24). С. 69-75; 2) Смерть как особый юридический факт в гражданском процессе // Гражданское судопроизводство в изменяющейся России. Междунар. науч.-практ. конф. (14-15 сентября 2007 г.) / под ред. О.В. Исаенковой. Саратов, 2007. С. 76-89; 3) Смерть как гражданский процессуальный юридический факт // Нотариус. 2007. № 3. С. 38-42;
4) Процессуальные последствия смерти // ЭЖ-Юрист. 2007. № 45. С. 8-9.
По нашим подсчетам, прямо 11 раз: ст. 29 - подсудность; 44 - процессуальное правопреемство; 120 - розыск ответчика; 215 - приостановление производства; 220 - прекращение производства; 264 - установление фактов, имеющих юридическое значение (2 раза); 227 - заявление об объявлении гражданина умершим; 279 - решение суда об объявлении умершим; 280 - последствия явки лица, объявленного умершим; 402 - подсудность с участием иностранцев; 445 - поворот исполнения.
142

После этого авторы приступают к исследованию онтологического и юридического содержания явления смерти. Здесь они мимоходом совершили открытия, неведомые до сих пор ни философии, ни юриспруденции. Так, после глубокомысленно изреченной банальности о том, что «смерть представляет собой неизбежное явление, связанное с окончанием существования любого живого существа» (с. 31-32), они смело заявили, будто «в отличие от других правовых состояний главной чертой смерти является то, что в момент ее наступления само существование субъекта права становится фикцией. Умерший субъект права прекращает существование как элемент объективной реальности, как биологическое существо, однако остается частью реальности правовой». Эту мысль далеко не всякий сможет оценить по достоинству. Ибо то, каким образом смерть может принимать облик «правового состояния», навсегда останется загадкой для непосвященных. Невозможно вообразить хоть толику реальности и в том, что «в момент наступления смерти» «само существование
Косвенно - возможно, еще несколько раз. Сами авторы приводят пример с обеспечением доказательств ввиду, как они пишут, «предположения о смерти свидетеля», хотя ГПК не имеет в виду только смерть, но вообще любые обстоятельства, которые создают угрозу невозможности представления доказательства в судебное заседание (ст. 64), включая и выезд в другую страну на постоянное место жительства, и длительную служебную командировку. Так что здесь нет и речи о влиянии на гражданские процессуальные правоотношения (читай - юридическом воздействии) «предположения о смерти». Это только молодому и энергичному стажеру угро Зайцеву из «Испытательного срока» П. Нилина в словах Жура о возможной вакансии сразу же увиделась единственно реальная, на его взгляд, причина - то, что сотрудников непрерывно убивают. В данном же случае влияет, и весьма реально, совсем не предположение (хотя бы и о смерти, о дне и часе которой, кстати, никто не ведает и потому предполагать которую вправе во всякое время), а банальное заявление об обеспечении доказательств. А вот удовлетворение такого заявления будет уже зависеть от наличия оснований к действиям суда. И никто, в том числе и заявитель, не принудит суд к совершению таких действий только потому, что у него (это гротеск совершенно в духе сатирических героев Ярослава Гашека!) есть «предположение о смерти» свидетеля. Здесь важно совсем другое: состояние здоровья обладателя ценной информации в момент обращения с заявлением таково, что создает реальную невозможность получения показаний от «ключевого свидетеля» в будущем и что в настоящий момент такая возможность имеется без угрозы здоровью самого носителя информации и причинения ему неоправданных нравственных страданий. И «предположение о смерти», как можно видеть, здесь совершенно второстепенно. Оно только один из многих возможных вариантов развития событий, способных оказать нежелательное влияние на собирание, представление, исследование и оценку доказательств.
143

субъекта становится фикцией». А уж фраза о том, что «умерший субъект права прекращает существование как элемент объективной реальности», вообще представляет собой пересказ сюжета фантастического фильма об исчезновении призрака. Всякому понятно, что субъект права является частью не просто объективной, но правовой реальности, что совсем не одно и то же. Смерть же была и есть одномоментный переход (скачок) из бытия живого в бытие мертвого. Так что умирает не субъект права, а человек. И смерть этого человека влечет за собой прекращение в его лице субъекта права и возникновение (ненадолго) соответствующего объекта права, т.е. с ней связываются изменения в правовой реальности и даже вообще объективной реальности, но только не абсолютное и мгновенное исчезновение из нее («прекращение существования», таким образом, длится гораздо дольше смерти и представляет собой правопреемство в правоотношениях и физическое разложение либо уничтожение и даже утилизацию останков - прошу у читателей прощения за эту жуткую картину, но без этого, видимо, никак не обойтись, даже когда желаешь понять, какими химическими ингредиентами обусловлено аттрактивное воздействие духов).
Дальше - больше. По мнению авторов, «то, что умерший субъект остается частью правовой реальности, подтверждается формулировками отдельных гражданских и гражданских процессуальных норм». И тут они начинают приводить примеры, благо что за ними далеко ходить не нужно. Здесь и институт объявления лица умершим, и конструкция защиты непередаваемых личных неимущественных прав и нематериальных благ умершего другими лицами (ст. 150 ГК), глубокомысленно привязанная к гражданскому процессу потому только, что защита прав осуществляется судом (?); здесь и договор коммерческой концессии, допускающий доверительное управление правами, и обязанности умершего правообладателя1. Все это, по мнению авторов, прямое подтверждение признания в праве реальности «умершего субъекта права». Они отказываются видеть, что реальностью-то как раз является не признание «существования умершего», а признание «отсутствия живого» субъекта у соответствующих прав.
1 Странно, почему они не привели пример с ребенком, зачатым при жизни наследодателя, но родившимся после его смерти. Вот где почва-то для спекуляций подобного рода и упреков законодателя в недальновидности.
144

Из своей ложной посылки они начинают создавать целую теорию о том, к каким парадоксам может приводить признание «существования умершего субъекта права». В качестве иллюстрации они берут пример с собственным литературным творчеством, ссылаясь на договор, который им предложило заключить издательство относительно их произведений. Договор этот, насколько можно судить, смешанный, соединяющий в себе условия договора об отчуждении исключительного права с издательским. Юристы издательства, если судить по словам авторов, додумались условия издательского договора, предусматривающие обязанность доработки либо переработки произведения перед его изданием, распространить на условия договора об отчуждении исключительных прав, так что авторы как бы становились пожизненно обязанными перед издателем. Всякий раз, когда в законодательстве происходили бы перемены, авторы должны были бы вносить в свое произведение изменения, к нему относящиеся, хотя бы никакого издательского договора между автором и издателем уже не было бы и в помине. Более того, такая же обязанность возлагалась бы и на наследников авторов в пределах срока действия исключительного права. Если это так, то большей несуразности придумать, конечно, трудно. Только вот повод ли это для того, чтобы доказывать таким образом факт «существования умершего субъекта права» и одновременно опровергать правообразующее влияние смерти по отношению к такому «субъекту»?1 Таких примеров в практике пруд пруди. Пересказать этот курьез для студенческой аудитории еще куда ни шло, но анализировать этот случай как тенденцию современной российской правовой действительности - значит недопустимо принижать эту действительность, поскольку ни один суд, даже в самом отдаленном российском захолустье, не признал бы условия таких сделок действительными (если только в его составе работают лица с подлинными юридическими дипломами). Они ничтожны по определению и не нуждаются в исполнении. Приобретя исключительные права на произведение, правообладатель далее может делать с
1 Авторы пишут: «С точки зрения права смерть представляет собой одностороннее явление - она создает права и обязанности для определенного круга субъектов, но по естественным причинам только не для умершего человека. Хотя последний, как уже говорилось выше, остается субъектом права. На практике это приводит к неожиданным казусам» (с. 14).
145

этим произведением все, что присуще такому праву, не нарушая при этом гарантируемые законом интересы автора и общества. Если же он захочет издать его, пусть делает это себе на здоровье, перевод - пожалуйста, сценарий - сколько угодно, постановка - да без проблем. А вот вносить изменения, посягать на неприкосновенность произведения он без согласия автора не может и в этом случае1. Согласие это нужно получить. При отказе - оспорить в суде. Сами изменения могут быть внесены по договору как с автором, так и с другими лицами. Но заключать издательский договор со сроком действия, равным сроку действия исключительного права на произведение, нельзя без риска его ничтожности. Авторы же задумываются над тем, к кому издательство сможет предъявить иск о доработке произведения после их собственной кончины? И серьезно полагают, что ответить на это невозможно (с. 33). Разочаруем их. Ответ очень прост. Пусть предъявляют кому угодно. Как обязательство не вступать в брак, выданное в обеспечение займа, не порождает никаких последствий для заемщика, так и издательский договор, возлагающий обязанность переработки произведения на наследников автора, ничтожен.
Успешно развенчав амбиции своего издателя, наши авторы продолжили свой юридический мартиролог. Они выяснили, что смерть, оказывается, имеет правообразующее значение для получения наследства (!), для государственных органов (правда, почему-то только в связи с выдачей документов и пособия на погребение). Они отметили правопрекращающее значение данного факта в сфере семейных, жилищных, гражданских и прочих (!) отношений. И даже сделали любопытное открытие в части ее правоизменяющего эффекта. Вот что они пишут: «Одновременно она в этих же сферах может выступать и как правоизменяющий юридический факт. Например, смерть супруга на основании ст. 16 Семейного кодекса РФ прекращает брак. Одновременно жена умершего теряет статус супруги и приобретает статус вдовы»2.
1 Исключение - смерть автора, но и она обладателю исключительного права предоставляет ограниченные возможности в плане изменения целостности произведения.
2 Весь абзац приводить не решаемся просто в силу нецелесообразности, но ручаемся, что мысль авторов, как и стилистика, сохранена в девственной чистоте. Хотя и там есть «процессуальные откровения», заслуживающие упоминания в силу своей очевидной нелепости: «Если же супруг умер позже вступления реше
146

Но где здесь авторы увидели правоизменяющий эффект?! Конечно, было бы глупо отрицать его существование совсем. Но где он в данном случае? Ясно, что любое прекращение правоотношений есть одновременно их изменение, но нельзя же на этом основании ставить знак равенства между правами и обязанностями, перешедшими в юридически нулевое состояние, и теми, что продолжают существовать, но в ином элементном составе, либо пределах (объеме), либо направленности. Смерть супруга - безусловно, основание для прекращения брака (правового отношения или правового состояния супружества, если это угодно авторам, которые, судя по всему, испытывают приязнь к этой мало- разработанной и маловостребованной конструкции, придающей в их глазах некую мистическую загадочность их банальностям). Но она не порождает «статус вдовы или вдовца». Семейное право не знает такого статуса. Оно даже термина такого не употребляет. То состояние, которое в обыденной жизни обозначают этим термином, имеет значение совсем в другой правовой области - наследственном праве (супруга, супруг наследодателя), праве социального обеспечения, жилищном праве. Так что говорить о том, что смерть в семейном праве изменяет статус живого супруга на статус вдовца (вдовы), означает примерно то же самое, что утверждать, будто кража вещи до передачи покупателю изменяет статус продавца на статус обворованного. Логика здесь совершенно в духе поговорки «В огороде - бузина...». Тем не менее смерть одного из участников хозяйственного общества изменяет субъектный состав учредителей и даже размеры их участия. То же самое касается прав субъектов общей долевой собственности, членов семьи умершего нанимателя жилого помещения, участников простого товарищества и т.д.
ния суда в законную силу, прекращения производства по делу не происходит». Всякому специалисту известно, что прекращение производства после вступления в законную силу решения возможно только на стадии его пересмотра в порядке надзора по основаниям, указанным в законе. Смерть же стороны по делам, в которых правопреемство невозможно, всегда служит основанием для прекращения производства на любой его стадии (включая и исполнительное производство, которое сегодня уже не все готовы признавать стадией гражданского процесса). Другое дело, если вступившее в законную силу решение не было обжаловано умершим при жизни. Здесь вообще нелогично говорить о прекращении процесса, которого нет.
147

Посчитав тему правоизменяющего эффекта исчерпанной, наши авторы возвращаются к более благодарной области правопрекращающих воздействий обсуждаемого юридического факта. Здесь они считают нужным упомянуть о роли смерти для отношений социального найма жилого помещения, для членства в жилищном кооперативе (впрочем, и о правообразующем эффекте для наследников) и ненадолго «зависают» на теме наследственных правоотношений, заявляя, что в этой сфере «смерть выступает классическим правообразующим юридическим фактом» (с. 34), важным в аспекте названия статьи, поскольку он «обязательно входит в предмет доказывания». Это не вызывает возражений, если факт смерти не зафиксирован официально либо кем- либо обоснованно подвергается сомнению и действительно заслуживает специального установления. Но все дело в том, что в подавляющем большинстве наследственных дел факт смерти не исследуется вовсе, а исследуются совсем другие юридические факты, например факт составления завещания. И именно таким фактом, да еще в пересказе со слов известного российского специалиста в области криминалистики Е.Р. Россинской, и потчуют читателя наши авторы.
Вспомнив после этого, что тема статьи (а половина уже пройдена) требует от них обсуждения роли смерти в гражданских процессуальных правоотношениях, они решаются наконец взяться за процесс. И свое внимание, естественно, сразу же обращают на приостановление и прекращение производства по делу (не к месту упомянув зачем-то и о том, что к смерти стороны приравнены по процессуальным последствиям соответственно реорганизация и ликвидация юридического лица). Тут же, как в элементарном учебнике (очевидно, полагая, что журнал, анонсируемый для деловых людей и стоящий приличных денег, читают все кому не лень), поясняют, что собой представляют прекращение и приостановление производства. После этого все то же самое повторяют для исполнительного производства, отмечая недостатки битого- перебитого и уже умирающего к моменту выхода статьи из печати Закона «Об исполнительном производстве» образца 1997 г.
Завершив дубль, авторы считают свою миссию в основном выполненной и обращаются к проблеме, являвшейся одной из основных служебных обязанностей легендарного Кисы Воробья- нинова, - проблеме регистрации смерти. Сказав несколько невнятных слов об эвтаназии, самоубийстве и смертной казни, глав
148

ным образом для того, чтобы не пугать читателя своими рассуждениями на эту тему, они считают нужным изложить «основания для юридической смерти», как они, судя по всему, называют регистрацию факта смерти в органах ЗАГС. И, поразмыслив как следует, можно признать, что это, пожалуй, единственное достижение, которое имеет хотя бы какое-то свойство новизны в характеристике юридической природы обсуждаемого юридического факта. Пересказав здесь общеизвестные факты, они считают себя обязанными обратить внимание читателя на известную всякому студенту-третьекурснику разницу между юридической смертью, основанной на факте смерти биологической и основанной на презумпции этого факта.
Под занавес, однако, в качестве утешения простодушного читателя, еще не утратившего веры в то, что авторы докажут наконец неоцененную значимость данного факта для гражданского процесса, предлагается несколько туманных фраз о «юридически нейтральном характере» данного правового факта, о том, что это «правовое состояние» - «явление постоянное» (?!), «потому что правовые последствия смерти могут быть неопределенными во времени» (как тут не вспомнишь вредителя-писарчука из фильма «Член правительства», угрожавшего председателю, что та без него не сможет «формулировать в письменном виде»). Не забывают, конечно, упомянуть и о процессуальном правопреемстве, но и здесь стремление во что бы то ни стало произвести внешний эффект составляет единственное реальное достижение авторов.
А самая ценная мысль звучит как-то между прочим, и заключается она в том, что «по стадиям гражданского судопроизводства смерть как юридический факт классификации не подлежит, так как ПОСЛЕДСТВИЯ СМЕРТИ НЕ ЗАВИСЯТ ОТ ТОГО, НА КАКОЙ СТАДИИ ПРОИСХОДИТ ГРАЖДАНСКОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО. ПО ВОЗМОЖНОСТИ ВЫБОРА ПРАВОВЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ СМЕРТЬ ОТНОСИТСЯ К РЯДУ ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ, ВЫЗЫВАЮЩИХ ОДНОЗНАЧНОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ» (выделено мной. - Н.К.). Вот, собственно, и все. На этом можно было бы поставить точку. В гражданском процессе данный горестный факт не играет никакой особой выдающейся роли. Во всяком случае настолько, чтобы о нем оповещать публику на страницах столь авторитетного издания, хотя и покрасоваться в числе его авторов лишний раз тоже не грех.
149

Самое печальное заключается в том, что авторы не отдают себе отчета в истинном юридическом значении этого факта для правовой действительности. Все их рассуждения вращаются вокруг тени покойного («для умершего человека смерть является всеобъемлющим исключительно правопрекращающим юридическим фактом во всех сферах»; «умерший субъект права прекращает существование как элемент объективной реальности»; «умерший субъект остается частью правовой реальности»), в то время как и закон, и юридическая наука в пределах, известных начинающему студенту-юристу, этот факт применяют к живым, к лицам, принимающим на себя последствия ухода из жизни «юридически» близкого для них человека. Отсюда их глубокомысленные выражения типа «для умершего человека смерть является всеобъемлющим исключительно правопрекращающим юридическим фактом во всех сферах» являются всего лишь неуклюжими трюизмами, способными вызвать недоуменную усмешку у любого мало-мальски образованного человека. Для умершего человека право вообще лишено какого-либо смысла. Он покончил счеты с земной жизнью, и ни он для права, ни право для него более не имеют никакого значения. А вот о правоотношениях, в которых он участвовал до самой своей смерти, такого не скажешь. Но их судьба должна волновать только оставшихся в живых, поскольку именно для них смерть и может выступить правопрекращающим, правоизменяющим и даже правообразующим фактом.
Прискорбно, когда авторитетные издания берутся публиковать сырые материалы, вводящие в заблуждение малоподготовленные умы, способные принять на веру любую несуразность в красивой упаковке с фирменным клеймом солидного изготовителя. Это грозит утратой конкурентной позиции на рынке интеллектуальных продуктов.
150

Реализация принципа равенства в российском законодательстве об ограничении прав иностранных лиц на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации1
Krytykaprawa. Vol. III. Tom III. Warsaw, 2010. С. 147-158.
Для исследования прав иностранных лиц в качестве объектов ограничения их предпринимательской деятельности большое значение имеет характеристика особенностей основных сфер осуществления этого вида экономической деятельности на территории Российской Федерации. На первый взгляд исследование этого аспекта объектов ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц не должно вызывать никаких трудностей, поскольку указанный вид экономической деятельности уже давно является неотъемлемой частью жизнедеятельности человека, активно исследуется представителями правовой, в том числе цивилистической, науки и получил легальное определение в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Термин «предприниматель» (фр. entrepreneur - посредник, подрядчик) стал использоваться во французском языке в XIII в.2
Как явление общественной жизни предпринимательство обратило на себя внимание в XVII столетии. В трудах ученых этого столетия не раскрываются понятие и сущность предпринимательства, хотя и дается представление о предпринимательских функциях того времени.
В XIX в. предпринимательство характеризовалось такими чертами, как владение капиталом; соединение и комбинирование факторов производства; ориентация на извлечение прибыли и капитализация дохода; самостоятельность, готовность идти на риск, инициативность, творчество, способность преодолевать сопротивление среды, особое управление производством и др. В начале XX в. появились исследования, составившие основу новейших научных разработок проблемы предпринимательства, которые демонстрируют многообразие концепций и диапазонов3.
1 Статья подготовлена в соавторстве с Д.В. Шугаевым.
См.: Гражданское общество. Мировой опыт и проблемы России / отв. ред.
В.Г. Хорос. М., 1998. С. 4.
См.: Кузьмичев А.Д., Шапкин И.Н. Отечественное предпринимательство. Очерки истории. М., 1995. С. 5.
151

На современном этапе предпринимательство является одним из важнейших элементов структуры российского общества. В этом своем качестве оно представляет собой не механическое соединение деятельности предпринимателей, а относительно упорядоченную и специфическим образом организованную систему. К числу факторов, оказывающих решающее воздействие на функционирование и постоянное развитие этой системы, относятся наличие общих правовых требований и принципов функционирования, единообразие для всех субъектов предпринимательства задач и конечных целей деятельности. В условиях гражданского общества предпринимательство характеризуется следующими чертами: обладает относительной самостоятельностью и независимостью; представляет собой систему самоорганизующихся, взаимодействующих предпринимателей (индивиды и организации); цели и потребности предпринимателей ориентируют их на решение как общих, так и частных задач; основным элементом предпринимательства является свободный человек, наделенный гарантированной государством возможностью свободно использовать свои способности и имущество для осуществления не запрещенной законом экономической деятельности; юридической составляющей предпринимательства являются правовые нормы, устанавливающие статус предпринимателя, стимулы и ограничения; в качестве субъективной стороны предпринимательства выступают потребности, интересы, мотивы, цели, воля, установки; выступает организационной силой, с помощью которой общество удовлетворяет свои потребности1.
Различным аспектам предпринимательства посвящено большое количество работ. Для данной статьи первостепенное значение имеет содержательный (элементный) состав понятия «предпринимательство», выступающий объектом ограничений этого вида деятельности иностранных лиц.
В Гражданском кодексе Российской Федерации закреплено определение понятия предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от
1 См.: Манучарян Г.К. Роль института предпринимательства в системе отношений гражданского общества // Актуальные проблемы правоведения. 2008. № 2. С. 128-129.
152

пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Однако приведенное выше легальное определение понятия предпринимательской деятельности вряд ли адекватно отражает возможные сферы этого вида деятельности иностранных лиц, в рамках которых их права могут быть ограничены законодательством. Данная особенность анализируемого определения понятия связана прежде всего с тем, что в нем сделана попытка сформулировать исчерпывающий перечень видов (направлений) предпринимательской деятельности. Как справедливо отмечается в литературе, ограничение в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации направлений предпринимательской деятельности пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг с целью систематического получения прибыли следует признать необоснованным. В действительности предпринимательская деятельность является более многогранной, поэтому ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, закрепляется лишь правомочие пользования имуществом, хотя извлечение прибыли может осуществляться и в процессе распоряжения им? Видимо, не следовало в Гражданском кодексе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, поскольку они определяются прежде всего рынком1.
В Гражданском кодексе Российской Федерации нет также четкого разграничения понятий предпринимательской, хозяйственной и коммерческой деятельности. Данный пробел пытаются восполнить представители цивилистической науки. Они, в частности, отмечают, что понятия «хозяйственная деятельность» и «предпринимательская деятельность» тождественны, поскольку обозначают экономические связи, определяющие весь цикл общественного воспроизводства от создания объектов гражданских прав до их передачи в сферу личного потребления, включая промежуточные стадии распределения и обмена. Коммерческая деятельность - это хозяйственная деятельность в сферах обмена или распределения (но не производства)2.
1 См.: Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. От- нюковой. М., 2008. С. 21.
См.: Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 23-24.
153

Предпринимательские отношения, направленные на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, объективно сопровождаются отношениями по публичному регулированию, контролю и корпоративными отношениями, которые находятся вне сферы гражданско-правовой квалификации и представляют собой огромный массив правовых норм различного уровня начиная от федеральных законов и заканчивая учредительными договорами и уставами1.
В контексте приведенного положения представляется необоснованным включение в легальное определение понятия предпринимательской деятельности такого признака, как государственная регистрация лиц в установленном законом порядке. Данный признак находится вне сферы предпринимательской деятельности и представляет собой одно из средств ограничения прав лиц, которые ее осуществляют. Обоснованность данного вывода косвенно подтверждает и правило, установленное п. 4 ст. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с этим правилом индивидуальный предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применять к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В этой связи представляется половинчатым предложение некоторых авторов трактовать обязанность государственной регистрации предпринимательской деятельности не только как признак, но и как условие надлежащего предпринимательства, требование к осуществлению законной предпринимательской деятельности2. Иностранные лица наделяются правами на осуществление предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в различных сферах национальной экономики, выступающих объектами законодательных ограничений. В качестве основных, наиболее распространенных видов предпринимательской деятельно
1 См.: Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России. Научные очерки. М., 2008. С. 98.
2 См.: Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отню- ковой. С. 22.
154

сти можно выделить инвестиционную, банковскую и внешнеторговую деятельность.
Инвестиционная деятельность иностранных лиц в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»1. В соответствии с этим законодательным актом иностранная инвестиция представляет собой вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории России в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в России в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации (абз. 2 ст. 2). Важно заметить, что, сделав в приведенном положении акцент на объектах именно «предпринимательской» деятельности, законодатель связывает инвестиционную деятельность иностранных лиц с целью систематического получения прибыли. Об этом свидетельствует и указание закона на то, что его положения не распространяются на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной (абз. 2 п. 2 ст. 1). Это означает, что на указанные отношения установленные анализируемым законом ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц в форме инвестирования не распространяются.
Различные аспекты понятия инвестиционной деятельности в последние годы стали предметом активных цивилистических исследований, которые способствуют раскрытию этого вида деятельности в качестве объекта ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц. В них значительное внимание уделяется рассмотрению соотношения инвестиционной и предпринимательской деятельности. В частности, отмечается, что инвестиционная деятельность как направленная на получение прибыли может быть рассмотрена в качестве вида предприниматель
1 См.: Черепанов Н.С. Основы правового регулирования инвестиционной деятельности // Предпринимательское право в рыночной экономике. М., 2004. С. 45; Ершова И.В. Предпринимательское право. М., 2003. С. 272; Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. С. 633-635.
155

ской деятельности, поскольку ей присущи признаки предпринимательской, за исключением следующих отличительных особенностей: целью является не только получение прибыли, но и достижение положительного социального эффекта; инвестор обладает возможностью извлекать прибыль из использования средств в хозяйственном обороте не от собственного имени, а от имени хозяйствующего субъекта; закон не устанавливает для инвестора требования быть зарегистрированным в качестве предпринимателя. Инвестиционная деятельность может носить разовый характер, быть предметом деятельности коммерческой организации (юридического лица). В этом случае инвестиционная деятельность является предпринимательской деятельностью (деятельностью инвестиционных фондов)1. Как видно, и доктринальные положения о соотношении предпринимательской и инвестиционной деятельности подтверждают интерпретированную позицию законодателя о том, что в качестве объекта ограничений следует рассматривать такую инвестиционную деятельность, которая имеет целью систематическое получение прибыли, т.е. носит предпринимательский характер.
Иностранные инвестиции - это такая иностранная собственность, которая функционирует на территории другой страны с определенной социально-экономической целью. Капитал может инвестироваться в двух формах: в форме займов и кредитов, а также в форме прямых и портфельных вложений. Инвестирование иностранного капитала в отличие от ссудного связано с интеграцией в экономику принимающей страны. Поэтому в определение предпринимательских инвестиций (прямых и портфельных) необходимо включить такие признаки, как участие иностранного инвестора в осуществлении инвестиций и продолжительность во времени2.
1 См.: Ким Сан Кук. Правовое регулирование иностранных инвестиций (опыт Российской Федерации и Республики Кореи): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 12.
См.: Ждакаев И. Раздел продукции - поле для коррупции // Российская Федерация сегодня. 2004. № 20. С. 32-33; Валентей С.Д., Бухвальд Е.М. Реформирование недропользования: как избежать крайностей // Законодательство и экономика. 2003. № 5. С. 39-49; Беляков А. Не должно быть соревнования между национальным режимом и СРП // Известия. 2003. 11 фев.; Савельев С.А. Об условиях соглашений о разделе продукции // Актуальные проблемы правоведения. 2008. № 2. С. 119-124; Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций (постановка проблемы и варианты решения): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 27-28.
156

В рамках инвестиционной деятельности иностранных лиц существуют такие ее виды, которые подвергаются повышенному контролю, а следовательно, и особым законодательным ограничениям. Об этом свидетельствует Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности госу- дарства»1.
Закон регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами (ст. 2).
К видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, Законом отнесены 42 вида деятельности в атомной, космической и авиационной отраслях, в сферах производства и оборота вооружения, военной и специальной техники, в области геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения. Стратегический статус получили также теле- и радиовещание на территории, где проживает население, составляющее половину или более половины численности субъекта Российской Федерации; выпуск периодического печатного издания, продукция которого выпускается тиражом отдельного номера не менее чем один миллион экземпляров (ст. 6).
К хозяйственному обществу, имеющему стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, Закон относит хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из вышеперечисленных видов деятельности (п. 1. ч. 2 ст. 3).
Относительно новой и перспективной формой инвестиционной деятельности иностранных лиц в Российской Федерации является соглашение о разделе продукции. Сегодняшнее состояние развития экономики России в значительной степени предо
1 Зыков С. Оттока не будет // Рос. газ. 2008. 22 авг.
157

пределено добычей (производством) минерального, в том числе углеводородного, сырья. Именно поэтому принципиально важно развивать в сфере поиска, разведки и добычи природных ископаемых современные методы организации взаимоотношений, включая договорные формы сотрудничества1. Специфика этого объекта ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц нашла отражение в Федеральном законе от
30.12.1995 № 225-ФЗ (в ред. 1999-2008 гг.) «О соглашениях о
2
разделе продукции» .
Закон устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории России, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны России на условиях соглашений о разделе продукции (преамбула). Закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений (п. 1 ст. 1).
Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Россия предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (п. 1 ст. 2).
О месте и роли рассмотренных объектов иностранного инвестирования в структуре предпринимательской деятельности иностранных лиц в Российской Федерации наглядно свидетельствуют статистические данные. Объем накопленного иностранного капитала в экономике России на конец июня 2008 г. составлял 242 млрд долл. Это весь объем иностранных инвестиций за все существование Российской Федерации. Основными ино
1 См.: Кукол Е. Торопитесь, не прогадаете // Там же. 11 июля; Кузьмин В. Правила новой игры // Там же. 9 июня.
2 См.: Гладунов О. Безопасные деньги // Там же. 22 апр.
158

странными инвесторами являются Кипр, Великобритания, Франция, Германия. Главная проблема российского фондового рынка в том, что почти 70% российских акций владеют иностранные инвесторы1. В 2007 г. Россия получила более 200 млрд долл. иностранных инвестиций. Структура зарубежных вложений в российскую экономику постоянно меняется. Сейчас 32% инвестиций приходятся на обработку, около 23% - на сферы торговли и услуг, а доля добычи составляет 19,5%. Темпы прироста инвестиций в основной капитал составили более 21%. В сравнении с 2006 г. показатель вырос почти в два раза. В то же время доля прямых иностранных инвестиций в валовом внутреннем продукте России составляет всего около 5%2.
Общий объем прямых инвестиций, т.е. вложенных в производство, во всем мире превышает 1,3 трлн долл. Российская доля в них невелика. В 2007 г. прямые иностранные инвестиции в российскую экономику составили 48,9 млрд долл. Доля «прямых денег» скромна и в общем объеме зарубежных инвестиций в Россию, которые в 2007 г. составили 120,9 млрд долл. И тем не менее по росту объемов иностранных инвестиций в этом году Россия заняла первое место в мире. Зарубежные инвестиции в Россию выросли на 70%. Однако задача инвестиционного роста остается для России актуальной, и первое, что требуется для ее решения, - обеспечение безопасности капитала3.
Отвечая на вопросы иностранных инвесторов, Президент Российской Федерации Д.А. Медведев, в частности, сказал, что решение задачи по обеспечению к 2020 г. вхождения России в пятерку ведущих экономик мира во многом зависит от привлечения новых долгосрочных иностранных инвестиций. Российское руководство стремится развести поступающий из-за границы капитал по разным направлениям, по различным сферам российской экономики. В этой связи были приняты меры по формированию полноценной нормативно-правовой среды, определяющей условия развития иностранных инвестиций.
Одной из таких мер стал закон, регламентирующий порядок иностранных вложений в стратегические сферы экономики. Подобные законы существуют во многих странах мира, в том числе
1 См.: Кузьмин В. Указ. соч.
2
См.: Кукол Е. Указ. соч.; Кузьмин В. Указ. соч.
3
См.: Гладунов О. Указ. соч.
159

в США. Однако ни этот, ни любой другой закон не решит всех тех проблем, которые сегодня существуют. Очень важным является вопрос предсказуемости и применения законодательства судебной системой1.
Банковская деятельность иностранных лиц регулируется Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 (в ред. 1996-2008 гг.) «О банках и банковской деятельности»2. В соответствии с ним банком признается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять банковские операции на основании лицензии Центрального банка Российской Федерации (ст. 1). Банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Иностранный банк - это банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован (ст. 1, 2).
Банковская деятельность включает в себя следующие операции: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); размещение привлеченных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля- продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий; осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц без открытия банковских счетов; выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или
1 Кузьмин В. Указ. соч.
2 СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492; Рос. газ. 1996. 10 фев.
160

находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг (ст. 5).
Доля иностранного капитала в банковской системе в конце 2008 - начале 2009 г. достигнет 30% в основном за счет увеличения капитала «дочек» зарубежных банков. Планируется выдача лицензии на осуществление банковской деятельности еще нескольким известным иностранным кредитным организациям. Иностранные займы служат для российских банков главным источником получения «длинных» денег. Например, по итогам первого полугодия 2008 г. объем зарубежного долга российских банков составил 186 млрд долл. Именно зарубежные «длинные» деньги идут на кредитование крупных промышленных и инновационных проектов в отечественной экономике. Кроме того, более половины российской ипотеки сейчас косвенно профинансировано зарубежными кредиторами1.
Внешнеторговая деятельность, осуществляемая как российскими, так и иностранными лицами, регулируется Федеральным законом от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»2 (в ред. 2004-2006 гг.). Внешнеторговой признается деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Внешняя торговля товарами представляет собой импорт и (или) экспорт товаров. Внешняя торговля услугами - оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, установленными настоящим Законом (с территории Российской Федерации на территорию иностранного государства и наоборот; на территории Российской Федерации иностранному заказчику и наоборот; российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства; иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории Российской Федерации, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени ино
1 См.: Гладунов О. Центробанк кризиса не боится // Рос. газ. 2008. 3 авг.
2 СЗ РФ. 2003. № 50.Ст. 4850; Рос. газ. 2006. 8 фев.
161

странных лиц на территории Российской Федерации; российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства; иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории Российской Федерации). Внешняя торговля информацией - внешняя торговля товарами, если информация является составной частью этих товаров, внешняя торговля интеллектуальной собственностью, если передача информации осуществляется как передача прав на объекты интеллектуальной собственности, или внешняя торговля услугами в других случаях. Внешняя торговля интеллектуальной собственностью - передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности российским лицом иностранному лицу либо иностранным лицом российскому лицу (ст. 2, 33).
Рассмотренные выше основные сферы отраслей российской экономики позволяют определить виды и перечень прав иностранных лиц, подвергаемых законодательным ограничениям в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.
162

Срок действия исключительных прав
Право интеллектуальной собственности. 2010. № 1. С. 13-15; Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 10.
Т. 2. М., 2010. С. 731 - 734.
Срок действия и соответственно правовой охраны исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации) в целом ограничен, поскольку мы имеем дело не с собственностью как таковой, а с общественным признанием результатов интеллектуального творчества и государственной защитой интересов лиц, создавших и использующих такие результаты. Охрана эта не может длиться неопределенно долго отчасти от того, что иные продукты творчества стареют морально, но более всего, что сохранение их в состоянии, защищенном от свободного доступа, не только невозможно, но и способно наносить непоправимый урон развитию творческой деятельности и нарушать основные права человека, то есть всему тому, что стимулировало развитие законодательства об интеллектуальной собственности.
В пределах срока действия исключительных прав допускается их оборот и защита, прекращение у одних и возникновение у других лиц.
Особенности отдельных интеллектуальных объектов требуют закрепления бессрочной охраны исключительных прав. Это единичные случаи, и они прямо предусмотрены ГК РФ. К числу таких случаев относится исключительное право на секреты производства, действующие до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность соответствующих сведений (см. ст. 1467 ГК РФ); на фирменное наименование, действующее до момента исключения фирменного наименования из государственного реестра в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования (см. ст. 1475 ГК РФ); на общеизвестный товарный знак, которое может быть прекращено только решением суда и по основаниям, указанным в законе (см. п. 2 ст. 1508 ГК РФ, пп. 4-6 п. 1 ст. 1514 ГК РФ), на коммерческое обозначение, действующее все время, пока это обозначение используется обладателем исключительного права (см. п. 2 ст. 1540 ГК РФ).
Кроме того, правовая охрана любых средств индивидуализации продолжается до тех пор, пока они способны выполнять свои функции и востребованы в гражданском обороте. Вследствие этого исключительное право, ограниченное во времени, его
163

обладателю разрешается возобновлять на новый срок в принципе сколько угодно раз, а истечение этого срока не препятствует предоставлению исключительного права на этот объект любому лицу (товарные знаки, наименование мест происхождения товаров). Исключительные права, действующие бессрочно, также могут прекратиться по основаниям, указанным в законе, но это не всегда препятствует возникновению исключительных прав на эти объекты у других лиц (фирменные наименования, коммерческие обозначения).
До 1 января 2008 г. сроки действия исключительных прав определялись федеральными законами и международными договорами, участницей которых является Российская Федерация.
При исчислении сроков охраны авторского права и (или) смежных прав необходимо иметь в виду, что эти сроки определяются по законодательству, действовавшему на момент возникновения прав, с учетом изменений, внесенных последующими нормативными актами.
Принятый в 1993 г. Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» увеличил установленный Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. 25-летний срок охраны авторского права до 50 лет. Федеральным законом от 20.07.2004 № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», вступившим в силу с 26 июля 2004 г., срок действия авторского права увеличен до 70 лет (ст. 27 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»). Данный срок применяется лишь к авторскому праву, для смежных прав срок охраны составляет 50 лет (ст. 43 указанного Закона).
Сроки действия авторского права и (или) смежных прав применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (п. 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 09.07.1993 № 5352-1 «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны.
Вместе с тем если ранее установленный 50-летний срок охраны авторского права истек до 26 июля 2004 г. - даты официального опубликования изменений, внесенных в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах», то 70-летний срок охраны к этим произведениям не применяется.
164

ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС
Неисковые производства по процессуальному законодательству России и Германии
Вестник Российской правовой академии. 2006. № 1. С. 24-26.
Классическим и единственно общепризнанным видом гражданского судопроизводства является исковое, или спорное, судопроизводство. Все остальные виды дел, не попадающие в группу спорных, претендуют на особые правила рассмотрения. В российском процессуальном праве все они, распадаясь на специальные процессуальные формы, именуемые видами гражданского судопроизводства, остаются формами одного и того же гражданского процесса1, регулируются одним и тем же нормативным актом - ГПК РФ. Сегодня число таких видов в гражданском процессе Российской Федерации нельзя считать вполне определенным. Если до принятия ГПК РФ 2002 г. можно было уверенно говорить об особом, или охранительном, производстве и производстве по делам, возникающим из административных (в последние годы в связи с универсализацией судебной зашиты - из публичных) правоотношений, то после его вступления в силу число таких дел стало определяться авторами по-разному. Наибольшее число видов гражданского судопроизводства называет М.К. Треушников ,
1 Данное обстоятельство позволило в свое время А.А. Мельникову выдвинуть тезис об условности деления судопроизводства на виды. По его мнению, в действительности судопроизводство едино, ни о каких самостоятельных видах судопроизводства говорить нельзя (см.: Курс советского гражданского процессуального права: учебник: в 2 т. / под ред. А.А. Мельникова. М.: Наука, 1981. Т. 1. С. 121-127).
М.К. Треушников называет восемь видов гражданского судопроизводства (см.: Треушников М.К. Развитие гражданского процессуального права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2004. С. 12). Попытка включить в число видов гражданского судопроизводства стадию исполнительного производства, развивающуюся в универсальный процессуальный институт с особым правовым регулированием (О.В. Исаенкова, Е.И. Носырева, М.К. Треушников, Л.В. Тума
165

наименьшее - В.В. Ярков1. Между этими полюсами существует целая шкала классификаций, иногда довольно произвольных, иногда с попыткой выделения единого классификационного критерия, но среди них нет ни одной убедительной.
Легального понятия «вид гражданского судопроизводства», конечно, не существует2, но эта очевидная истина не позволяет надеяться на то, что положение может быть исправлено росчерком законодательного пера, поскольку проблема не ограничивается только материально-правовыми особенностями дела (кстати, трудно формализуемыми и весьма расплывчатыми) либо даже задачами и целями судопроизводства, а представляет собой результат формирования конкретно исторической модели правосудия в рамках правоохранительной функции государства в сфере оборота частных прав. Это ясно видно при сопоставлении российского неискового производства3 с охранительным производством в Г ермании.
На российские и германские суды с давних пор помимо обшей задачи разрешения споров о праве гражданском возлагались разнообразные задачи по оказанию содействия частным лицам в реализации принадлежащих им субъективных прав и охраняемых законом интересов. Эта судебная деятельность именовалась охранительной, правоустановительной, бесспорной и т.п. при понимании в целом несовершенства и условности такой терминологии, не отрицающей выполнения судом охранительных и устано- вительных функций в рамках искового производства. «Все попытки установить теоретически точную границу между исковы
нова и др.), скорее всего, вызвана преувеличением значения процессуальной формы, поскольку никаких вопросов материального права в таком производстве не разрешается, а следовательно, и вести речь о наличии «особого гражданского дела» не приходится. Такой подход позволяет любую стадию процесса рассматривать как вид судопроизводства.
1 В.В. Ярков по-прежнему исходит из существования трех видов гражданского судопроизводства - искового, особого и производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений (см.: Гражданский процесс: учебник. 5-е изд. / отв. ред. В.В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2004. Гл. 1. § 2. П. 3).
См.: Носырева Е.И. Виды современного гражданского судопроизводства и их классификация // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / под ред. М.К. Треушникова. С. 88.
Вопрос о производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, не рассматривается, поскольку он связан с проблемой административной юстиции, заслуживающей отдельного обсуждения.
166

ми и охранительными делами и отыскать признак, которым они отличаются друг от друга, оказались безуспешными»1. Существует несколько известных теорий, пытавшихся объяснить природу дел охранительного производства: теория глоссаторов (признак добровольности и бесспорности дела); теория превентивной юрисдикции (наиболее популярная, соответственно именовавшая исковое производство репрессивной юрисдикцией); креативная теория (охранительное производство направлено на изменение и создание правоотношений, а исковое - на поддержание и охрану существующих). Однако ни одна из теорий, по мнению Е.В. Васьковского, не давала критерия, применимого ко всем категориям охранительных дел, поэтому процессуалисты его времени склонялись к мнению, что такого критерия нет и что подчинение тех или иных дел исковому или охранительному порядку зависит от усмотрения законодателя и должно обусловливаться соображениями целесообразности и практического удобства2.
И в России, и в Германии к охранительному производству относились самые разные дела, включаемые в этот вид разбирательства без видимого общего сходства друг с другом одним только прямым указанием законодателя. Однако в России правила рассмотрения и разрешения подобных дел закреплялись в Уставе гражданского судопроизводства (книга 4), поэтому на них распространялись общие положения устава и даже правила искового производства в части, не противоречащей особенностям рассмотрения и разрешения таких дел. В Г ермании они были урегулированы специальным Законом о делах добровольной подсудности от 20.05.1898 (Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilli- gen Gerichtsbarkeit - FGG) (с последними изменениями и дополнениями от 26.01.2005).
В основе концепции германского закона сегодня лежит идея единой превентивной юрисдикции в сфере гражданского оборота, кем бы она ни осуществлялась и к каким бы делам ни относилась. В соответствии с этой идеей процедурные нормы указанного закона применяются, с одной стороны, к деятельности не только судов, но и иных юрисдикционных органов (например, нотариата), с другой стороны, они включают в себя управленческую су
1 Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 2-е изд., перераб. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1917. § 131.
2 Там же.
167

дебную деятельность в сфере гражданского оборота (судебную регистрационную деятельность).
Сами дела, разрешаемые в рамках добровольной подсудности, настолько многочисленны и разнообразны, что для их характеристики невозможно выделить какие-то точные классификационные признаки. Добровольная подсудность в германском праве включает в себя различные юридические институты, общим для которых является только то, что речь идет о гражданско- правовых делах, юридическое разрешение которых в силу указания закона требует участия государственного правоохранительного органа (Rechtspflegeorgane)1. Решающее значение поэтому имеет прямое указание закона, включающего тот или иной вид дел в категорию дел добровольной подсудности. Классическими видами дел добровольной подсудности являются:
дела по опеке (Vormundschaftssachen), дела по попечительству и патронату (Betreuungssachen) и дела по принудительному помещению в лечебное учреждение (Unterbringungssachen) (§ 3570 Закона о делах добровольной подсудности);
дела по актам гражданского состояния - Закон о гражданском состоянии от 03.11.1937 (Personenstandsgesetz - PStG);
наследственные дела и дела о разделе имущества (§ 72-99 Закона о делах добровольной подсудности);
реестровые дела (по торговым реестрам (§ 125-158 Закона о делах добровольной подсудности), реестрам кооперативов, судовым реестрам (реестру морских судов, реестру каботажных судов, реестру строящихся судов), залоговому реестру воздушных судов, реестрам союзов, реестру супружеского имущества и по регистрациям в поземельной книге);
деятельность нотариусов по удостоверению актов. Деятельность по рассмотрению и разрешению этих дел именуется также как деятельность в рамках юридического обеспечения (Rechtsfursorge) или превентивного юридического обслуживания (Vorsorgende Rechtspflege)2.
1 См.: Keidel Т. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Kommentar zum Gesetz uber die Ange- legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Munchen: Beck, 1999. § 1. «Пестрой смесью» назвал ее В. Брем, автор одного из учебников по добровольной подсудности (см.: Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit: Lehrbuch. Stuttgart; Munchen; Hannover; Berlin; Weimar; Dresden: Boorberg, 2002. Rn. 11).
Вероятнее всего, этот термин, точнее, его некритический перевод, и стал причиной появления в российской юридической литературе словосочетания «превентивное правосудие» или даже (что еще хуже) «предварительное правосудие».
168

Однако наряду с указанными к делам добровольной подсудности также отнесены:
чисто исковые дела частноправового характера, в которых стороны выступают друг против друга с прямо противоположными интересами и суд постановляет решение о субъективных правах сторон (например, дела о квартирной собственности, возникающие по основаниям, предусмотренным § 37 (и далее) Закона о квартирной собственности и праве проживания (Cesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht - Wohnungseigen- tumsgesetz), дела о правах на квартиру и предметы домашнего хозяйства бывших супругов (§ 13 постановления о пользовании супружеской квартирой и предметами домашней обстановки от 21.10.1944 (Hausratsverordnung - HausratsVO) и др.1;
публично-правовые споры, в которых участвуют на одной стороне заинтересованное лицо, а на другой - публично-правовая корпорация или официальная инстанция и в которых речь идет о защите публично-правовых субъективных прав (например, обжалование административных актов в соответствии с § 37 (и последующими) Федерального закона об адвокатуре (Федерального устава адвокатуры (Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO) и § 111 Федерального закона о нотариате (Федерального нотариального устава (Bundesnotarordnung - BNotO).
Добровольная подсудность в германской правовой системе выступает в качестве превентивной правовой охраны (Vor- sorgende Rechtspflege) в сфере оборота частных прав (im Bereich des Privatrechtsverkehrs)2. В ее составе различаются: а) правосудие или упрощенное судебное рассмотрение гражданских дел искового и охранительного производства; б) административноуправленческая деятельность (в том числе осуществляемая судами) в гражданском обороте (деятельность регистрационных служб в системе ведения реестров и книг гражданского состояния); в) нотариальная деятельность.
По признанию немецких юристов, эта классификация дел добровольной подсудности с точки зрения практики большого значения не имеет, так как законодатель четко определяет круг дел добровольной подсудности и устанавливает соответствую
1 Подробнее см.: Off С. Freiwillige Cerichtsbarkeit in Europa - Okonomische Ana- lysen und Perspektiven // Notar. 2003. № 4. S. 161.
2 Op. cit. S. 159.
169

щие процедурные правила разрешения каждого из них. Этому способствовало развитие самого германского законодательства о добровольной подсудности на протяжении всего XX в., отличительными чертами которого стали передача в сферу добровольной подсудности хаотичного множества самых разных дел и бессистемное привлечение в это производство из других областей всего, что только возможно1. Для правоприменительной практики усилия по систематизации всего этого нормативного материала не имеют почти никакого значения. Что касается создаваемых позитивным правом проблем отграничения его главным образом от искового производства, то они имеют практическое значение только в связи с определением подведомственности дела, а также преюдициальности решений, выносимых в одной сфере, для дел, рассматриваемых в другой2.
1 Op. cit. S. 161.
2
См.: RosenbergL., Schwab K.H., CottwaldP. Zivilprozeprecht: Lehrbuch. Munchen: Beck, 1993. § 11.
170

Исключительные права как объект взыскания: отдельные проблемы исполнительного производства
Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 7. С. 49-54.
В составе имущества должника встречаются объекты, до последнего времени казавшиеся недосягаемыми для мер принудительного исполнения, но представлявшиеся весьма перспективными с точки зрения обеспечения реального исполнения решений
0	 взыскании денежных сумм. Речь идет об исключительных правах, обладание которыми по расхожему мнению, подкрепляемому информацией о состояниях, наживаемых в шоу-бизнесе, способно порой приносить доходы, не сопоставимые с их рыночной ценой. При отсутствии денежных средств и ликвидного имущества судебный пристав обычно не обращал внимания на исключительные права, справедливо считая в подавляющем большинстве случаев непреодолимыми трудности, сопряженные с обращением на них взыскания1.
Насколько серьезными могут быть такие опасения, позволяют судить, например, высказывания даже весьма квалифицированных специалистов, размышляющих над проблемами обращения взыскания на исключительные права должников на интеллектуальные продукты2.
Так, иногда эти права без всяких оговорок относят к имуществу должника. С точки зрения гражданского права это, конечно, не будет ошибкой, поскольку одна из его конструкций имущества включает в свой состав имущественные права, разновидностью которых являются права исключительные. Однако законодательство об исполнительном производстве считает необходимым пользоваться иным понятием имущества, разделяя в составе мер
1 «Вопросов возникает масса. Можно ли продать авторские и патентные права? Как заключать и оформлять договор? Каков предмет этого договора? Каковы его субъекты, если продажа осуществляется с публичных торгов? Возможна ли такая продажа при отсутствии воли автора или патентообладателя? Каков статус покупателя? Какова судьба вырученных средств?» (Телюкина М.В. Обращение взыскания на исключительные права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 7). Нет полной ясности и в важнейшем вопросе о том, в чем именно заключается процесс обращения взыскания на исключительное право, не допускающего в силу своей природы принудительного изъятия, но только принудительное отчуждение либо ограничение (иное см.: Корчагина Н. Арест интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2007. № 3).
2 Такое название результатам творческой деятельности давал В.А. Дозорцев.
171

принудительного исполнения: а) обращение взыскания на имущество должника, в том числе на денежные средства и ценные бумаги; б) обращение взыскания на периодические выплаты, получаемые должником в силу трудовых, гражданско-правовых или социальных правоотношений, и в) обращение взыскания на имущественные права должника, в том числе на право получения платежей по исполнительному производству, в котором он выступает в качестве взыскателя, на право получения платежей по найму, аренде, а также на исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, права требования по договорам об отчуждении или использовании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, принадлежащее должнику как лицензиату. При таких обстоятельствах делать вывод о допустимости применения к принудительному отчуждению исключительных прав в порядке аналогии закона механизма публичных торгов, установленных Гражданским кодексом для имущества должника, по меньшей мере, рискованно1. Попробуйте-ка на аукционе продать исключительное право на секрет производства или на наименование мест происхождения товара! Вы как минимум столкнетесь с необходимостью разработки специальных правил формирования лота2,
1 Часть четвертая ГК РФ прямо не устанавливает, каким способом осуществляется реализация исключительного права. В ней лишь указано, что права, принадлежащие лицензиату, реализуются путем проведения публичных торгов (п. 2 ст. 1284). Конечно, это позволяет использовать механизм публичных торгов и при обращении взыскания на исключительное право: «По здравому смыслу, и учитывая, что права, принадлежащие лицензиату, реализуются на публичных торгах, является логичным вывод о том, что и исключительные права также должны реализовываться посредством проведения публичных торгов» (Корчагина Н. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. 2007. № 7). Однако можно ли ограничиться публичными торгами, если те все же не состоятся, но имеется хотя бы одно лицо, готовое приобрести исключительное право за сумму, достаточную для удовлетворения требований кредитора?
2 Прежде всего, в силу принципа «соотносимости объема требований взыскателя и мер принудительного исполнения» (ст. 4 Закона) необходимо решить, следует ли выставлять на продажу исключительное право (право заключить договор его отчуждения) или для целей взыскания достаточно продать «принудительную лицензию» - право использования интеллектуального продукта в ограниченных пределах.
172

оценки предмета торгов, заключения договора отчуждения исключительного права по результатам торгов либо предоставления права использования интеллектуального продукта в ограниченных пределах (лицензионный договор), регистрации исключительного права.
Еще хуже, когда интеллектуальный продукт некритично отождествляется с его материальным носителем. Ничего кроме недоразумений из этого возникнуть не может. Ни рукопись, ни экземпляры произведения, ни экземпляры договоров на использование произведения, обнаруженные при поисках имущества должника, не являются даже самим произведением (п. 2 ст. 1227 ГК1), а тем более не являются исключительными правами на произведение. Нет никаких оснований поэтому рассматривать их арест (включение в опись) в качестве обязательного условия обращения взыскания на исключительное право2. Хотя, конечно,
1 ГК, однако, устанавливает одно исключение из этого принципа. В авторском праве за правом собственности на оригинал произведения следуют определенные интеллектуальные права на произведение. Так, отчуждение оригинала произведения литературы, науки или искусства (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного) в любом случае сопровождается наделением приобретателя оригинала определенной совокупностью интеллектуальных прав, в том числе и тогда, когда исключительное право на произведение сохраняется у иного лица. Если же собственник оригинала, не будучи автором произведения, приобретает еще и исключительное право на соответствующее произведение, то, отчуждая в последующем оригинал, он должен понимать, что вместе с правом собственности на оригинал он автоматически передаст его приобретателю и исключительное право на произведение, если только не оговорит специально сохранение за собой этого права (ст. 1291 ГК).
Противоположного мнения придерживается М.В. Телюкина, полагающая, видимо, что взыскание при этом обращается на само произведение: «Если в опись имущества должника входит не рукопись ПРОИЗВЕДЕНИЯ, а само ПРОИЗВЕДЕНИЕ, то обращение взыскания НА НЕГО возможно следующим образом» (выделено мной. - Н.К.) (Телюкина М.В. Указ. соч.). Известно, что часть четвертая ГК РФ изменила понятие интеллектуальной собственности. К интеллектуальной собственности теперь относятся результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В силу п. 4 ст. 129 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому - данные объекты изъяты из гражданского оборота. Отчуждаться могут права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
173

изъятие подлинника рукописи (оригинала произведения) в некоторых случаях (сегодня уже все более редких, применимых к произведениям, технически исполненным с применением дедушкиных и бабушкиных рецептов) может обеспечивать исполнение решения в части обращения взыскания на исключительные авторские права. Но это возможно только в качестве обязательной вспомогательной части акта об аресте исключительных прав, которым должнику объявлено о запрещении распоряжаться этим правом. Арест же опубликованных экземпляров произведения вообще целесообразен только в порядке обращения взыскания на имущество должника1.
Наконец, в составе интеллектуальных продуктов безосновательно выделяются даже объекты, которые иначе как юридическими артефактами назвать невозможно. Так, М.В. Телюкина посчитала целесообразным упомянуть о «незапатентованном» изобрете- нии2, скорее всего, сознательно принося в жертву юридическую характеристику изобретения его плоской обывательской интерпретации, поскольку незапатентованные изобретения юридической реальности неизвестны, и интеллектуальные продукты, подпадающие в эту группу, в лучшем случае могут иметь юридический статус секрета производства, в худшем - произведения.
Эти досадные оговорки специалиста самой высокой квали- фикации3 на уровне профессиональной подготовки судебного
1 Случаи контрафактности здесь во внимание не принимаются. При обращении взыскания на материальные носители результатов интеллектуальной деятельности судебный пристав-исполнитель также должен получить документальное подтверждение, что организация-должник имеет право на данные экземпляры материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности. В противном случае эти экземпляры считаются контрафактными и судебный пристав- исполнитель не имеет право обращать на них взыскание и осуществлять дальнейшие меры по их реализации (Корчагина Н. Арест интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2007. № 3).
2 «Теперь обратимся к изобретениям (а также иным объектам патентных прав). Тут также возможны три варианта: 1) изобретение не запатентовано...» (Телюкина М.В. Указ. соч.).
3 Наши суды в этом отношении также не дают нам ясного понимания существа исключительных прав. Так, отменяя постановление судебного пристава о наложении ареста на интеллектуальную собственность предприятия, арбитражные суды исходили из того, что «интеллектуальная собственность» неправомерно отнесена судебным приставом к имущественным правам (постановление ФАС Московского округа от 10.07.2006 № КА-А40/6082-06).
174

пристава вырастают в стену полного непонимания природы и содержания исключительного права как объекта взыскания. Достаточно вспомнить, сколько труда стоило службе судебных приставов справиться с обращением взыскания на бездокументарные ценные бумаги1, чтобы понять, почему иногда приставу бывает проще составить акт об отсутствии у должника имущества и убедить взыскателя ждать, пока оно появится, чем затеять сомнительную по результативности и хлопотную процедуру обращения взыскания на исключительное право должника2. К тому же у должников - юридических лиц на исключительные права обращается взыскание в последнюю очередь (ст. 94 Закона).
Тем более если ему предлагают для обращения взыскания на исключительное авторское право: 1) арестовать рукопись либо иной оригинал произведения; 2) получить от автора право на обнародование произведения3; 3) подыскать контрагента, заинтересованного в использовании произведения; 4) определить стоимость «использования произведения»; 5) выставить на торги «право на заключение договора» с лицом, «желающим использовать произведение»; 6) организатору торгов заключить договор с лицом, желающим использовать произведение, обязывающий это лицо в случае успешного проведения торгов заключить договор с победителем торгов; 7) заключить между организатором торгов и победителем торгов договор о передаче «права на заключение
1 Даже расположение в старом Законе ст. 46.1 в главе об обращении взыскания на имущество должника, не говоря уже о ее названии («Особенности обращения взыскания на денежные средства профессионального участника рынка ценных бумаг и его клиентов»), наглядно свидетельствует о трудностях, с которыми пришлось столкнуться в теории и на практике при обращении взыскания на имущественные права по бездокументарным ценным бумагам. А ведь в этом случае речь шла об имущественных правах куда как более ликвидных, чем исключительное право.
«В настоящее время служба судебных приставов не имеет опыта работы по обращению взыскания на интеллектуальную собственность, за все время действия нормативных правовых актов об интеллектуальной собственности и Федерального закона «Об исполнительном производстве» можно привести единичные случаи обращения взыскания на интеллектуальную собственность» (Корчагина Н. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. 2007. № 7).
3 Сегодня это положение устарело, поскольку это согласие уже предполагается полученным обладателем исключительного права, на которое обращается взыскание.
175

договора» на использование с лицом, давшим согласие использовать произведение»1. Мотивы такого решения понятны: никто из тех, кто сам не располагает возможностями использования произведения, не рискнет принять участие в торгах, не будучи уверенным в его выгодном употреблении после торгов (для этого и «стоимость использования», и предварительный договор с заинтересованным лицом). Однако в жизни исключительные права на произведение нужны как раз не любым желающим и даже не спекулянтам, профессионально играющим на разнице цен, но предпринимателям, заинтересованным в их коммерческом использовании, да еще, может быть, коллекционерам. Для них такое третье лицо - фигура лишняя. К тому же выдвигаемые им условия снижают ликвидность исключительного права, уменьшая цену, по которой он соглашается «принять произведение для использования» от победителя торгов. Аукцион здесь возможен только «голландский», на понижение от «стоимости использования», определенной организатором торгов в договоре с третьим лицом.
До принятия Закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ2 каких- либо правил обращения взыскания на исключительные права должника не существовало. Такой меры принудительного исполнения вообще не было (ст. 45 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ). В настоящее время в Законе имеется ст. 75, определяющая особенности обращения взыскания на имущест
1 Телюкина М.В. Указ. соч. Здесь что ни фраза, то повод для недоумений. Если проводить торги, то почему можно подыскивать только одно лицо, желающее использовать произведение? Почему лицо, желающее использовать произведение, само не может участвовать в торгах? Если взыскание обращается на исключительное (имущественное) право, то почему необходимо определять «стоимость использования произведения», а не рыночную цену этого права. Разве это одно и то же? Если бы цена исключительного права была равна «стоимости использования объекта этого права», то его, скорее всего, никто бы не покупал. Даже в издержках по использованию объекта исключительного права цена исключительного права на объект является только одной из составных частей, далеко не всегда самой существенной. Наконец, если взыскание обращается на исключительное право, то почему объектом торгов должно быть право на заключение договора на использование произведения? Не говоря уже о том, что сегодня взыскание на «исключительное право на произведение должника» обращаться не может в принципе, но только на исключительное право должника на чужое произведение (ст. 1284 ГК).
Далее - Закон.
176

венные права должника (включенная в главу об обращении взыскания на имущество должника невзирая на то, что Закон предварительно признал ее самостоятельной мерой принудительного исполнения - п. 2 ст. 68 Закона).
В соответствии с п. 1 этой статьи в рамках исполнительного производства взыскание может быть обращено на принадлежащие должнику имущественные права, в том числе ...исключительное право на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации на них не может быть обращено взыскание.
ГК РФ относит к исключительным правам:
1)	 исключительное право на произведение (ст. 1255);
2)	 исключительное смежное право (ст. 1303);
3)	 исключительное патентное право (ст. 1345);
4)	 исключительное право на селекционное достижение (ст. 1408);
5)	 исключительное право на топологию интегральной микросхемы (ст. 1448);
6)	 исключительное право на секрет производства (ст. 1466);
7)	 исключительное право на фирменное наименование (ст. 1473);
8)	 исключительное право на товарный знак (ст. 1477);
9)	 исключительное право на наименование места происхождения товара (ст. 1519);
10)	 исключительное право на коммерческое обозначение (ст. 1539).
Как можно заметить, уже при самом поверхностном изучении части четвертой ГК некоторые из этих прав вообще не могут служить предметом взыскания по исполнительным документам, поскольку их отчуждение в обычном случае не представляется возможным (исключительное право на фирменное наименование без принудительного внесения изменения в учредительные документы, порядок которого законом не урегулирован), другие не имеет смысла использовать в качестве объекта взыскания и выставлять на аукцион, поскольку это может привести если не к полному прекращению, то к ослаблению исключительного права (исключительное право на секрет производства), третьи просто нельзя покупать кому бы то ни было, кроме определенного круга лиц, уже пользующихся этим исключительным правом (исклю
177

чительное право на наименование места происхождения товара). Наконец, закон может прямо запрещать обращать взыскание на некоторые исключительные права. Например, согласно п. 1 ст. 1284 ГК на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Эта норма распространяется на наследников автора, их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права. Аналогичное исключение предусмотрено для исключительного права на исполнение. В соответствии с п. 1 ст. 1391 на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается. И так же, как и в случае с исключительным правом на произведение, здесь такая же гарантия предоставляется законом наследникам исполнителя, их наследникам и так далее в пределах срока действия исключительного права. Не может обращаться взыскание и на исключительное право на секретное изобретение (ст. 1405 ГК).
Уже сегодня, очевидно, необходимо определить, к какой очереди взыскания относятся исключительные права организаций. Прежний Закон включал их все в первую очередь взыскания1. Действующий Закон (ст. 94) ко второй очереди относит имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг, а к четвертой - непосредственно используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг имущественные права и на участвующее в производстве товаров имущество: объекты недвижимого имущества производственного назначения, сырье и материалы, станки, оборудование и другие основные средства, в
1 В литературе было высказано мнение, что на исключительные права организации взыскание необходимо было и по старому Закону обращать в третью очередь, поскольку они включаются в состав нематериальных активов, а следовательно, в соответствии с налоговым и бухгалтерским законодательством считаются основными средствами (Корчагина Н. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания // Право и экономика. 2007. № 7). На наш взгляд, прежний Закон не давал основания для такого расширенного толкования: «В третью очередь - объектов недвижимого имущества, а также сырья и материалов, станков, оборудования, других основных средств, предназначенных для непосредственного участия в производстве» (п. 3 ст. 59). Очевидно, что и здесь речь шла только о таких основных средствах, которые предназначаются для непосредственного участия в производстве.
178

том числе ценные бумаги, составляющие инвестиционные резервы инвестиционного фонда.
Законодатель в Законе об исполнительном производстве не счел нужным предложить признаки имущественного права, непосредственно используемого (участвующего) в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг. Отсюда возникает вопрос, могут ли исключительные права признаваться таковыми и если да, то какие именно1.
Прежний Закон (ст. 59) для отнесения имущества организации к той или иной очереди взыскания использовал критерий непосредственного участия в производстве.
К первой очереди он относил имущество, непосредственно не участвующее в производстве (ценные бумаги, денежные средства на депозитных и иных счетах должника, валютные ценности, легковой автотранспорт, предметы дизайна офисов и иное). Во вторую очередь им включались готовая продукция (товары), а также иные материальные ценности, непосредственно не участвующие в производстве и не предназначенные для непосредственного участия в нем. В третью очередь взыскание разрешалось обращать на объекты недвижимого имущества, а также сырье и материалы, станки, оборудование, другие основные средства, предназначенные для непосредственного участия в производстве.
Таким образом, любое имущество, непосредственно участвующее в производстве, включалось в третью очередь взыскания вне зависимости от своего назначения. Основные средства, непосредственно не участвующие в производстве, относились ко второй очереди взыскания, если они не предназначались для непо
1 В строгом смысле слова никакое из имущественных прав не может считаться фактором, непосредственно использующимся при производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг. Все они, не исключая и право собственности на средства производства, опосредованно (через объекты) включаются в процесс производства. С другой стороны, по правилам Налогового кодекса РФ, Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007) интеллектуальная собственность может учитываться организацией как нематериальный актив, а нематериальный актив - это актив (имущество) организации, предназначенный для использования при производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для использования в деятельности, направленной на достижение целей создания некоммерческой организации (в том числе в предпринимательской деятельности, осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации), т.е. является одним из основных средств организации.
179

средственного участия в производстве. Исключение составляли здания и сооружения, взыскание на которые всегда должно было обращаться в третью очередь вне зависимости от их назначения1.
Нормативные документы бухгалтерского учета как в недавнем прошлом (ПБУ 14/2000), так и ныне действующие (ПБУ 14/2007), в составе нематериальных активов выделяют объекты, которые служат как целям производственно-хозяйственной деятельности («использование в производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг»), так и непроизводственным целям («для управленческих нужд организации», «для управленческих нужд организации либо для использования в деятельности, направленной на достижение целей создания некоммерческой организации»).
Отсюда следует, что нематериальные активы относятся к основным средствам производственного либо непроизводственного назначения. Таким образом, они могут рассматриваться в качестве объектов соответственно либо четвертой, либо второй очереди взыскания. Однако организации могут принадлежать исключительные права, срок использования которых составляет 12 месяцев. Они не включаются в состав нематериальных активов организации. В литературе было высказано мнение о том, что такие исключительные права (интеллектуальная собственность в прежней законодательной трактовке) и подлежат взысканию в составе имущества первой (по действующему Закону второй) очереди, поскольку они не обладают определяющим признаком имущества третьей (ныне четвертой) очереди - участие в произ- водстве2. Согласиться с этим невозможно, поскольку такие исключительные права, так же как и сырье, и материалы, не отвечают признакам основных средств организации, но могут исполь
1 Во всяком случае такой вывод прямо следовал из текста п. 3 ст. 59 прежнего Закона. Правда, Налоговый кодекс (пп. 2 п. 5 ст. 47) ко второй очереди взыскания задолженности по налогам относит «непроизводственные помещения», но эта проблема специального случая взыскания, выходящая за пределы предмета нашего рассмотрения. В целом же нам кажется невозможным применение этой нормы ввиду ее противоречия новому Закону об исполнительном производстве, требующему в ст. 3, чтобы нормы федеральных законов, регулирующие условия и порядок принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц, соответствовали настоящему Федеральному закону.
См.: Корчагина Н. Арест интеллектуальной собственности // Право и экономика. 2007. № 3.
180

зоваться как в производственной, так и в непроизводственной деятельности. Вопрос этот, таким образом, требует дополнительного изучения.
Наиболее ликвидными из всех перечисленных исключительных прав представляются в общем случае исключительное право на произведение, исключительное смежное право, исключительное патентное право, исключительное право на селекционное достижение, исключительное право на товарный знак и исключительное право на коммерческое обозначение.
Для всех случаев обращения взыскания на исключительные права ныне действующий Закон предусматривает единственную статью, предоставляя практике искать выход в общих правилах обращения взыскания на имущественные права должника, каковых, кстати сказать, в систематизированном виде также не существует. Отдельные правила об обращении взыскания на имущественные права разбросаны по разным статьям, которые посвящены по преимуществу специальным видам имущественных прав (дебиторская задолженность, права на бездокументарные ценные бумаги) и не могут быть использованы при обращении взыскания на исключительные права.
К числу таких статей могут быть отнесены ст. 80 в части, касающейся идентификации и предварительной оценки имущественного права, на которое налагается арест, а также извещения об их аресте регистрирующих органов; ст. 85 в части, касающейся оценки имущественного права, реализуемого на торгах; ст. 89 в части, предусматривающей реализацию имущественных прав должника на торгах. И это, пожалуй, все. Назвать эти нормы механизмом обращения взыскания на исключительные права не представляется возможным. Для того чтобы он появился и заработал, необходимо как минимум определить, всегда ли обращение взыскания на исключительное право должно производиться путем его принудительного отчуждения; должно ли отчуждение исключительного права производиться только на открытых торгах или же допустимо использовать и комиссионную продажу; кто именно может проводить торги по исключительным правам должников; кто и в каком порядке должен проводить оценку исключительных прав, каким образом следует обеспечивать исполнение решения на этапе наложения ареста на исключительные
181

права и каким должно быть само содержание акта об их аресте. В ряде случаев, возможно, потребуется разработать механизм взаимодействия судебных приставов с органами регистрации исключительных прав. Более того, представляется желательной разработка специальных методических указаний в форме инструкций, регламентирующих порядок действия судебного пристава-исполнителя по обращению взыскания на исключительные права1.
Все эти вопросы ожидают своего разрешения, без чего один из наиболее массовых и перспективных товаров современного экономического оборота (исключительное право) будет либо оставаться недоступным для механизма исполнительного производства, либо вовлекаться в него от случая к случаю с нежелательными издержками как для взыскателей, так и должников2.
1 Вот что пишет ведущий специалист ФССП России по этому поводу: «... в силу спорности и определения самих объектов интеллектуальной собственности, а также порядка отчуждения исключительных прав на интеллектуальную собственность, необходимо разработать Временную инструкцию по обращению взыскания на нематериальные активы (интеллектуальная собственность), которая содержала бы определение нематериальных активов, порядок обращения взысканий, формы юридических документов и договоров» (Калганова Л.А. Реализация арестованного имущества (в исполнительном производстве). М.: Юрист, 2006. С. 40).
2 «Вступление в силу части четвертой ГК РФ не решит основных проблем, возникающих в связи с обращением взыскания на интеллектуальную собственность, более того, вступление в силу данного нормативного правового акта повлечет увеличение числа спорных вопросов» (Корчагина Н. Права авторов и иных правообладателей как предмет взыскания.). Отсутствие в ГК прямых указаний о возможности обращения взыскания на исключительные патентные права, исключительные права на секреты производства, селекционные достижения и средства индивидуализации в большинстве случаев совершенно не препятствует, на наш взгляд, обращению на них взыскания. Главным же сдерживающим моментом является отсутствие четких процедурных правил обращения такого взыскания.
182

Теоретико-методологические основы исследования презумпции виновности в гражданском праве1
Юридическая техника. Ежегодник. Первые Бабаевские чтения:
«Правовые презумпции, теория, практика, техника». 2010. № 4.
С. 77-86.
Правовые презумпции являются юридическими категориями, уходящими своими корнями в древнее общество. Достаточно сказать, что значительная часть презумпций, используемых в современном законодательстве, была известна еще римскому праву, а некоторые из них применялись еще в период неписаного права2. В истории развития научных взглядов относительно правовых презумпций выделяются три основных этапа: отдельные разрозненные упоминания о правовых презумпциях в работах древнеримских юристов; отождествление правовых презумпций с доказательствами и косвенными уликами в период средних веков; выделение правовых презумпций в самостоятельную юридическую категорию с середины XIX в. до наших дней3. Особо следует отметить, что в Советском государстве на определенном этапе развития юридической науки весьма распространенным было отрицание существования в советском праве каких-либо презумпций. С этих позиций, например, отмечалось, что в советском социалистическом обществе и государстве, в законах, действующих в СССР, нет никаких заранее установленных предположений о виновности или невиновности граждан, нет надобности и в каких- либо предвзятых предположениях, презумпциях4.
Сторонники позиции отрицания значения презумпций в праве аргументировали ее тем, что презумпции представляют собой попытку создать абстрактную истину и не согласуются с основными положениями марксистско-ленинской диалектики о конкретности всякой истины, что презумпции относятся к области процесса и доказательств, а так как наш процесс не стоит на точке зрения формальных теорий доказательств, то нам нечего долго останавливаться на этом понятии5.
1 Статья подготовлена в соавторстве с Т.В. Бактемировой.
2 См.: Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. государство и право. 1984. № 1. С. 93-102.
3 См.: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. М., 2002. С. 9.
4 См.: Тадевосян B. C. К вопросу об установлении материальной истины в советском процессе // Сов. государство и право. 1948. № 6. С. 70.
5 См.: Голунский С. О вероятности и достоверности в уголовном суде // Проблемы уголовной политики. М., 1937. Кн. 4. С. 59; Энциклопедия гражданского права / под ред. П.И. Стучки. М., 1925-1927. Т. 3. С. 469.
183

В 1854 г. впервые в России появилось монографическое исследование Д.И. Мейера «О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях», в котором рассматриваются понятие и роль правовых презумпций. Отмечается, что презумпция - это предположение факта существующим. Закон, основанный на известных предположениях, издается неограниченно, по соображению, что раскрытие отдельных случаев, не оправдывающих предположения, весьма затруднительно и что ограничение закона по поводу возможного их наступления составляет относительно большее зло, нежели неограниченное действие. Власть допускает неограниченность действия только в отношении к таким законам, предположениями которых редко и безвредно перечит действительность, в противном же случае дает средства устранить, где нужно, применение своих правил. В применении законов к случаям действительности предположениям принадлежит обширное значение, особенно практическое, поскольку при их посредстве закон вводится в жизнь, которой бы без них оставался чуждым в большей части случаев. Предположения основываются на том, что все, что случается естественно и обыкновенно, предполагается истинным, и напротив, необыкновенное, не будучи доказано, не считается истинным.
Практическое значение предположения главным образом заключается в том, что факт предполагаемый не нуждается в доказательстве, что потому, кем следует должно быть доказано несуществование факта, чтобы устранить юридические последствия, связанные с предполагаемым фактом. В устранении доказательства именно заключается интерес, сопряженный с обращением предположения в содержание закона. Так предполагается несостоятельный неосторожным, пока не докажет он несчастного упадка, не докажут верители злостного банкротства. Законные предположения находят соответствие в доказательствах, подлежащих опровержению.
Предположения, выставляя известные факты вероятными, разнятся между собой по степени, но нельзя признать, что это различие имело прочное юридическое значение. Предположения законные, конечно, принадлежат к числу весьма вероятных, тем не менее не в этом обстоятельстве заключается причина, почему они отличены законодательством. Причину составляет стремление устранить по возможности споры, успокоить по ним разбирательство. Она же вызвала различение между законными и безус
184

ловными предположениями, и к низшей и высшей степени вероятности тех и других отнюдь нельзя его свести. Вероятность фактов может и должна быть принята в соображение законодательством, лишенным во множестве случаев средств, чтобы добиться несомненности и чтобы на ней созидать свои определения, но точное и надежное сравнение вероятностей по степеням для каких-либо практических целей невозможно в отвлеченном определении случаев, неизбежном для закона, а требует установления их в самой действительности1.
Сегодня значимость правовой презумпции как самостоятельного явления не вызывает никаких возражений. В юридической науке сложилось обоснованное мнение о том, что суждение о недопустимости презумпций в праве или об их незначительной роли в правовом регулировании ошибочно. Ситуации неопределенности, недоказанности при разрешении правовых споров будут всегда. Это обусловлено трудной познаваемостью ряда обстоятельств, в частности относящихся к субъективной сфере лица - вины. Между тем законодательство связывает с этим обстоятельством важные юридические последствия, что неизбежно создает для правоприменителя непреодолимые препятствия по их уста- новлению2. Правовые презумпции стали предметом специальных, в том числе и монографических, исследований как в теоретикоправовой, так и в отраслевых юридических науках3. Однако, несмотря на признание существования и специфической роли правовых презумпций в механизме нормативно-правового регулирования общественных отношений, многие их характеристики до настоящего времени трактуются в юридической литературе неоднозначно. Данное обстоятельство обусловливает необходимость предварительного рассмотрения хотя бы основных теоретико-методологических подходов к исследованию правовых презумпций.
1 См.: Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003.
С.	98-99, 101-102, 104-105, 113-115, 121.
См.: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. М., 2002. С. 14.
3
См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976; Кочур Н.Ф. Презумпции в советском семейном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1982; Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2000; Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. № 2; и др.
185

В самом общем виде в современной юриспруденции правовая презумпция определяется как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтверждаемое предшествующим опытом1. В качестве существенных специфических признаков правовых презумпций выделяются следующие их характеристики (свойства):
отражают обычный, закономерный характер, связи между повторяющимися фактами;
прямо или косвенно закреплены в законе; влекут определенные правовые последствия2.
Несмотря на то что приведенные выше положения, раскрывающие понятие и основные черты правовых презумпций, в основе своей не оспариваются, более детальное их исследование зачастую вызывает различные дискуссии среди представителей правовой науки. Так, обсуждается вопрос о том, представляет ли собой презумпция «чисто правовую» категорию или же сфера ее применения гораздо шире и каким смыслом наделяется презумпция в связи с прибавлением термина «правовая». Сторонники первого подхода к решению данного вопроса, оперируя при рассмотрении презумпции только такими терминами, как «юридические предположения», «правовые предположения», «правовые термины», по существу, раскрывают презумпцию как явление изначально правовое, а правовую презумпцию - как одну из ее разновидностей, соответствующим образом закрепленную в нормах права3. Второй подход характеризуется широким определением сферы презумпции и предполагает ее рассмотрение в качестве категории универсальной, используемой в различных областях
w	/■~ч	  w		 	 	
человеческой деятельности. С этих позиций правовая презумпция
1 См.: Бабаев В.К. Указ. соч. С. 14; Щекин Д.М. Указ. соч. С. 7.
См.: Кругликов Л.Л. Виды презумпций в уголовном праве / Л.Л. Кругликов, Ю.Г. Зуев // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: сб. ст.: в 2 т. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. Т. 2. С. 309.
3 См.: Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданского дела на основе юридических предположений // Сов. государство и право. 1989. № 11. С. 5; Чер- ниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права // Сов. государство и право. 1984. № 1. С. 98.
186

раскрывается как частная разновидность презумпции, характеризующаяся своим действием в сфере права, предопределенностью задач правового регулирования, прямым или косвенным закреплением в нормах права1.
Анализируя приведенные подходы, Н.Н. Цуканов отмечает, что второй из них является уязвимым, поскольку он основан на рассмотрении презумпции как логического приема. С этих позиций презумпция - явление действительно универсальное. Однако в других областях такая взаимосвязь фактов или вообще не рассматривается в силу своей естественности, или, подвергаясь научной обработке, приобретает характер использования закономерности, правила и т.д. Кроме того, очевидно, что презумпция есть нечто большее, чем просто логический прием, поскольку в реальности среди презумпций много таких, которые носят искусственный характер. Оказавшись извлеченной из правового контекста, презумпция перестает быть презумпцией. Правовая презумпция, таким образом, - это презумпция, закрепленная в нормах права, то есть законная легальная презумпция . Наиболее обоснованной представляется позиция, в соответствии с которой презумпция - это категория, происхождение которой в большинстве случаев не связано с правом, но находящая широкое использование в правотворческой и правоприменительной деятельности3. Уместно отметить, что аналогичный характер имеют и многие другие категории, используемые в системе нормативноправового регулирования. Например, только благодаря включению в эту систему приобретает юридический характер категория ответственности, которая за рамками этой системы связана с несением обязанностей в моральной, политической сферах общественных отношений. Не случайно поэтому с начала 60-х гг. прошлого века и до настоящего времени обсуждается вопрос о целесообразности отнесения к юридической сфере так называемой
1 См.: Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 54; Бабаев В.К. Указ. соч. С. 13.
См.: Цуканов Н.Н. Критерии правовой презумпции // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 1. С. 503-504.
См.: Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике // Проблемы юридической техники: сб. ст. / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 323.
187

позитивной ответственности как обязанности субъектов общественных отношений вести себя правомерно1.
Аналогичная дискуссия ведется и по поводу деления презумпций, используемых в нормативно-правовом регулировании различных сфер общественных отношений, на фактические и законные. Отмечается, что разграничение фактических и законных презумпций весьма важно, поскольку юридическое значение имеют не всякие, а только правовые (законные) презумпции. Под ними понимаются презумптивные предположения (правила), установленные законом и выраженные в правовой норме. Среди последних можно выделить те, которые зафиксированы в законе прямо и косвенно2. Рассматривая данный вопрос, одни авторы полагают, что никаких фактических (естественных) презумпций как правил, которыми руководствуется суд при установлении фактических обстоятельств дела, не существует . Другие, не отрицая наличия такого рода предположений, считают ненужным само деление, поскольку и законные, и фактические презумпции имеют одинаковую правовую и логическую природу4.
Трудно, конечно, оспаривать логическую природу презумпций независимо от их закрепления в нормах действующего законодательства. Однако данное обстоятельство, как представляется, не является достаточным аргументом для отождествления закрепленных и не закрепленных в законе презумпций. Например, в правоприменительной практике широко применяются презумпции, связанные с дедуктивным и индуктивным логическими методами исследования обстоятельств дела. Но они, несмотря на свою значимость, не имеют обязательного характера для правопримените
1 См.: Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 21; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 226234; 244-247 и др.; Рыбаков В.А. Позитивная юридическая ответственность (воспитательные аспекты). Рязань, 1988; Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. С. 224-283; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 191-216.
См.: Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947. С. 187-189; Касумов Ч.С. Презумпция невиновности в советском праве.
Баку, 1984. С. 43; Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 310.
3
См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 425.
4 См.: Воложанин В.П. Юридические предположения в советском гражданском праве и процессе: дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1953. С. 113.
188

лей, поскольку не нашли закрепления в законе. В этом своем качестве рассматриваемые презумпции тесно связаны с уликами, которые следует отличать от законных презумпций.
Д.И. Мейер предполагает, что следует отличать от улик, поскольку это совершенно разные понятия и одно не относится к другому как род к виду. При предположении представляется факт, по существованию которого другой факт признается вероятным и поэтому также существующим. Улика в отдельности вовсе не позволяет заключать о существовании правонарушения, а составляет лишь долю в составе обстоятельств, которые в совокупности дают совершенное доказательство правонарушения. Улика содержит гораздо менее, чем предположение, но улики, вместе взятые для какого-либо правонарушения, содержат гораздо более. Нет середины между уликой-недоказательством и ули- ками-доказательством. Улики в смысле доказательства как бы составляют круг, безвыходно охватывают правонарушителя1. В контексте исследуемой проблемы следует согласиться с выводом о том, что ценность правовой презумпции выражается в связи с законом и в способности реально воздействовать на общественные отношения2.
Широко распространенным подходом к исследованию правовых презумпций является их рассмотрение в качестве одного из средств (приемов) юридической техники. Отмечается, что правовая презумпция - это широко используемый особого рода прием юридической техники, позволяющий эффективно достигать целей правового регулирования, защищать тот или иной общественный интерес, связанный зачастую с преимущественной защитой тех или иных социальных интересов, которые, по мнению законодателя, заслуживают правовой поддержки3. В этом своем качестве они характеризуются особой логической природой. По логике своего образования презумпции - это явления, имеющие индуктивный характер, то есть абстрактные положения, где на основе отдельных частных признаков ситуаций путем умозаключения делается вывод, формулируется предположение. Возможность таких умозаключений обусловлена всеобщей взаимосвязью явлений и процессов материального мира и их повторяемостью.
1 См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 98-121.
2 См.: Цуканов Н.Н. Указ. соч. С. 502.
3 См.: Щекин Д.М. Указ. соч. С. 419.
189

Презумпции - это обобщения не достоверные, а вероятные. С этих позиций презумпцию можно определить как предположение о наличии или отсутствии предметов (связей, явлений), основанное на связи между ними, и предметом, связями, явлениями наличными, подтвержденными жизненной практикой1.
Однако сведение сущности правовой презумпции к юридико-техническому средству представляется неоправданно узким подходом к ее исследованию. В связи с этим абсолютно прав С.С. Алексеев, полагающий, что правовые презумпции, бесспорно, следует рассматривать в качестве средств нормативноправового регулирования2. Данный вывод фактически подтверждается и дискуссией о степени вероятности содержащихся в правовых презумпциях предположениях. Участники этой дискуссии, в частности, отмечают, что понимание презумпции только как предположения не дает полного представления о ее сущности. Это слово не вполне точно отражает понятие презумпции, поскольку презюмируемый факт предполагается в том смысле, что он считается, признается имевшим место, если налицо предусматриваемое презумпцией основание. Правовая презумпция по своей сути является юридической обязанностью признать презю- мируемый факт установленным, существующим. Благодаря этому правовая презумпция позволяет единообразно и обоснованно разрешить типичную ситуацию неопределенности, обязывая субъекта в определенных условиях признать презюмируемый факт3. С точки зрения логической природы не все презумпции, по существу, являются ими, поскольку отражают не подлинное обобщение жизненного опыта, не обычный порядок вещей, который случается в жизни. Следовательно, ведя речь о презумпциях,
0	 их роли в правотворчестве и правоприменении, надо четко различать действительно презумпции и положения или понятия, называемые презумпциями4.
Высокая вероятность свойственна далеко не всем правовым презумпциям, а следовательно, не является их сущностной чер
1 См.: Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике. С. 323-326.
См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 104.
См.: Строгович М.С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. С. 327; Цуканов Н.Н. Критерии правовой презумпции. С. 506.
4 См.: Бабаев В.К. Указ. соч. С. 327-328.
190

той. Поэтому ошибочным является положение о том, что правовая презумпция - это всегда вывод, вытекающий из высокой степени вероятности, вывод, продиктованный жизнью, опытом, знаниями, обобщениями1. Исходя из этого делается даже вывод о том, что есть правовые презумпции, например невиновности, политическая направленность которых настолько очевидна, что она заслоняет или исключает логическую их природу вероятностных предположений, трансформирует некоторые презумпции в специфические принципы нормативно-правового регулирования2.
Анализируя данную проблему, Д.М. Щекин пишет, что при правовом регулировании целью законодателя является защита того или иного социального интереса, тех или иных общественных отношений. В ряде случаев наиболее эффективным юридическим средством достижения этой цели является правовая презумпция. Поэтому политическое (классовое) начало в презумпции представляет собой стремление законодателя добиться определенных целей правового регулирования при помощи презумпции. Направленность правовой презумпции на достижение целей правового регулирования дает основание для вывода о целевой или телеологической природе правовой презумпции. Утверждение о высокой степени вероятности правовых презумпций основано на том, что главной целью правовой презумпции признается достижение объективной истины, что порождает мнение о допустимости в праве только таких презумпций, которые отражают обычный порядок вещей и обладают высокой вероятностью. В отношении ряда презумпций высокая вероятность презумптив- ных обобщений согласуется с целью защиты социальных интересов, которые законодатель рассматривает в качестве заслуживающих правовой поддержки. Это ведет к образованию правовых презумпций с высокой вероятностью. В некоторых презумпциях цель защиты социальных интересов согласуется с вероятностью лишь частично и в результате получаются презумпции с большей или меньшей степенью вероятности. В любом случае телеологическая основа правовой презумпции является главной чертой этого правового явления3.
1 См.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. С. 30; Щекин Д.М. Указ. соч. С. 18.
2 См.: БабаевВ.К. Указ. соч. С. 327.
3
См.: Щекин Д.М. Презумпции в налоговом праве. С. 18-19.
191

Высказывается мнение о существовании и других ипостасей правовых презумпций в системе нормативно-правового регулирования. В частности, отмечается, что презумпция может рассматриваться как мотив действий законодателя, как общее правило законодательства, как суждение о наличии определенных нормативных оснований правоотношений. В первом значении правовая презумпция раскрывается как вероятный мотив законодателя, положенный в основу той или иной нормы. Такие презумпции сами по себе не обладают регулятивным воздействием на общественные отношения и поэтому не могут считаться правовыми презумпциями в строгом смысле этого слова. Во втором значении под правовыми презумпциями принято понимать не суждение о неизвестном факте, основанном на связи с фактом установленным, а общее правило, применимое при отсутствии иного (диспозитивное регулирование). В третьем значении правовая презумпция выступает как вероятное суждение не о факте, а о соответствии нормативного акта акту более высокой юридической силы. В этом смысле правовая презумпция представляет собой суждение о наличии не только фактических, но и нормативных оснований для возникновения правоотношений1.
Дискуссионным является и вопрос о неопровержимости правовых презумпций. Одни авторы отрицают существование неопровержимых презумпций, подчеркивая, что они противоречат принципу объективной истины, порождают правовой формализм . Другие авторы исследования данной проблемы допускают существование неопровержимых правовых презумпций . При этом опровержимые презумпции характеризуются ими в качестве таких презумпций, в отношении которых закон допускает возможность опровержения и которые считаются истинными до тех
1 Щекин Д.М. Презумпции в налоговом праве. С. 25-28.
См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 249; Сергеев А.П. Презумпция правомерности фактического владения с точки зрения значения и видов презумпций в советском праве // Правосубъектность по гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 128; Шу- тин Я.Я. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963. С. 86; Кочур Н.Ф. Презумпции в советском семейном праве: дис. ... канд. юрид. наук. С. 13-14.
См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. С. 104; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 106; Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 70.
192

пор, пока иное не установлено. Неопровержимые презумпции определяются в качестве таких, опровержение которых не допускается. Правило, закрепленное этими презумпциями, считается истинным и опровержению не подлежит. Отмечается, что неопровержимость правовых презумпций выражается в законодательной предопределенности и сказывается на правоприменении. Например, для реализации положения о непонимании малолетним лицом правовой значимости своего поведения достаточно установить малолетний возраст правонарушителя, не исследуя его способности осознания вредности его поведения. Неопровержимая презумпция - это правовое предположение о существовании факта, однозначно предопределенное законом как договорное, не допускающее исключений и влекущее, безусловно, юридические последствия. С позиции логики по форме - это общеутвердительное суждение. Даже при установлении иного характера связи факта наличного с предполагаемым правовая презумпция считается действующей, поскольку иное не предусмотрено законом. Конечно, такое законодательное решение не лишено определенных изъянов, поскольку императивно предписывается вывод, не всегда соответствующий действительности1.
Одной из характерных черт сложившихся подходов к исследованию правовых презумпций является выделение преимущественно их процессуальных характеристик. Данное обстоятельство, как представляется, в значительной степени обусловлено действующим законодательством, закрепляющим именно процессуально-правовой характер презумпций. Так, в Конституции РФ записано, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49). Данное конституционное положение практически дословно воспроизведено в ст. 14 УПК РФ. На односторонность такого подхода к раскрытию характеристик правовых презумпций обращают внимание исследователи данной проблематики.
1 См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. С. 70; Кругликов Л.Л. Виды презумпций в уголовном праве. С. 313.
193

В юридической литературе, справедливо отмечает Ю.Г. Зуев, понятия правовых презумпций разрабатываются в основном применительно к процессуальным отраслям права1. В то же время обращается внимание на то, что материально-правовое значение презумпций не отрицается, хотя определения, якобы отражающие материально-правовой характер презумпций, по существу, не отходят от их процессуальных признаков2. Анализ существующих исследований данной проблемы свидетельствует о том, что процессуально-правовой уклон характеристики презумпций наиболее отчетливо заметен в трактовке их назначения (целей), а также причин использования в системе нормативно-правового регулирования соответствующих сфер общественных отношений. Одна из главных причин использования юридических презумпций в налоговом праве, по мнению Д.М. Щекина, состоит в стремлении законодателя максимально точно определить платежеспособность налогоплательщика, законодательно компенсировать трудности познания и доказывания, возникающие в ходе налогового контроля. Эти трудности объясняются тем, что в качестве основного источника информации при налоговом контроле используются сведения налогоплательщика, который не заинтересован в обнаружении налоговым органом тех или иных фактов. Юридические презумпции в налоговом праве служат во многом средством борьбы с уклонением от уплаты налогов, перераспределения бремени доказывания различных обстоятельств и в возложении неблагоприятных правовых последствий за их недока- занность3.
Приведенное и весьма типичное представление о назначении правовых презумпций является весьма схожим с трактовкой назначения правовых презумпций, используемой представителями процессуального права. Они, в частности, отмечают, что к правовым (доказательственным) презумпциям относятся:
предположение о наличии или отсутствии юридического факта;
предположение о существовании (отсутствии) факта, пока не доказано иное;
1 См.: Зуев Ю.Г. Уголовно-правовые презумпции: понятие, признаки, виды // Проблемы юридической техники: сб. ст. / под ред. В.М. Баранова. С. 335.
2
См.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. С. 24.
3
См.: Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве. С. 4.
194

установленное законом предположение о существовании факта, если доказаны некоторые связанные с ним факты;
предположение или умозаключение, которое делается на основании одних известных фактов (основание презумпции) о вероятном существовании других (презюмируемых) фактов;
логический прием, позволяющий суду при определенных условиях и в предусмотренных законом случаях признать истинным существование (отсутствие) искомого факта без доказательств со стороны лица, сославшегося на данный факт, и положить его в основу своего решения.
Отмеченные выше различные аспекты понятия доказательственных презумпций не меняют их единой сути и роли как специфических правил, используемых в гражданском процессе. К числу таких правил относятся доказательственные презумпции, закрепляемые в нормах материального права и представляющие собой исключения из общего правила, перелагая обязанность доказывания либо опровержения не на сторону, которая о нем утверждает, а на противоположную сторону. Наиболее известными презумпциями являются:
презумпция вины лица, нарушившего обязательство, и презумпция вины причинителя вреда;
презумпция разумности и добросовестности осуществления гражданских прав;
презумпция добропорядочности гражданина; презумпция отцовства и др.1
Аналогичную позицию высказывает А.В. Циховский. Автор, в частности, пишет, что свою регулирующую функцию в сфере правосудия правовые презумпции выполняют посредством придания судопроизводству формальной определенности. Суть правовой презумпции состоит в том, что она представляет собой закрепленное ГПК РФ предположение, основанное на связи между наличным и предполагаемым фактом. Правовая презумпция выступает в качестве средства юридической техники, служащего быстроте судопроизводства, поскольку оно позволяет упростить процедуру доказывания. Законодатель использует это средство тогда, когда другие способы установления истины отсутствуют, а когда такие способы существуют, предположение не есть препятствие для ее установления. Вероятностный характер правовых
1 См.: Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс: учебник. М., 2004. С. 244-245.
195

презумпций подтверждается правоприменительной практикой, которая не исключает ее опровержимость1.
В то же время предпринимаются попытки выделения и материально-правовых характеристик правовых презумпций. Отмечается, например, что презумпция, по существу, представляет собой вывод о существовании юридических фактов, которые вызывают материально-правовые последствия. Поэтому она относится к нормативной области и способна быть процессуальным отражением своего материально-правового содержания . Хотя в приведенном положении не раскрывается характер «материально-правовых последствий», оно, по существу, правильно связывает этот аспект правовых презумпций с обстоятельствами, порождающими определенные последствия для участников материально-правовых отношений. В.А. Ойгензихт, связывая такие последствия с ответственностью, отмечает, что юридическая презумпция - категория многогранная и все же основное ее назначение состоит в том, что она выступает предпосылкой ответственности3. В том же ключе предпринимает попытку выделить материально-правовую сущность презумпций и Ю.Г. Зуев, подчеркивая, кроме того, ее тесную связь с процессуально-правовым аспектом. Материальноправовой аспект презумпции выражается в том, что она представляет собой регламентированное в законе предположение о наличии (отсутствии) юридически значимого факта, влекущее:
существование материальных и появление, развитие соответствующих процессуальных правоотношений;
конкретизацию правового значения отдельных обстоятельств дела;
предопределение правовой оценки противоправного деяния .
Предпринимаются попытки на основе разграничения материально-правовых и процессуально-правовых видов презумпций показать их соотношение. Например, по мнению В.И. Каминской, к материально-правовой презумпции относится положение, при котором условное принятие за истину не составляет непосредст
1 См.: Циховский А.В. Приемы законодательной техники при построении Гражданского процессуального кодекса // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Т. 2. С. 459.
См.: Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения // Правоведение. 1958. № 1. С. 52; Иоффе О.С., ШаргородскийМ.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 262.
См.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. С. 3.
4 См.: Зуев Ю.Г. Уголовно-правовые презумпции: понятие, признаки, виды. С. 331.
196

венного содержания нормы, а является лишь основанием для установления в правовой норме какого-либо обязательного порядка отношений между людьми (установление возраста ответственности). Если же вероятное обстоятельство, принимаемое за истину, составляет содержание нормы, регулирующей вопрос о том, что считать доказанным, а что недоказанным, то это процессуальноправовая презумпция (например, предположение смерти)1.
К.С. Юдельсон полагает, что практическое применение презумпции получают главным образом в судебном процессе, независимо от их закрепления в материальном или процессуальном законодательстве. Даже те презумпции, которые касаются фактического состава норм, свое практическое применение находят в судебном процессе, освобождая от доказывания фактов, относительно которых они установлены. Материально-правовые и процессуально-правовые презумпции имеют разные основания своего действия2.
С приведенными положениями вряд ли можно согласиться в полном объеме. Во-первых, трудно предположить, что в систему материального права и соответствующего законодательства включаются нормы, не имеющие никакого значения для ее функционального назначения. Во-вторых, в судебном (или досудебном) процессе находят свое применение практически все нормы материального права, а не только те, которые закрепляют правовые презумпции. И наконец, сомнительна обоснованность отрицания возможности соединения в презумпции как материальноправовых, так и процессуально-правовых характеристик, поскольку, как уже отмечалось, практически любая норма материального права может приобретать процессуальную форму.
Представляется, что адекватный анализ рассматриваемого аспекта правовых презумпций предполагает хотя бы краткое рассмотрение вопроса о соотношении материально-правового содержания и процессуально-правовой формы в контексте юридической ответственности, элементом которой и являются презумпции виновности и невиновности. Авторы, исследующие этот аспект проблемы, отмечают, что юридическая ответственность - то материальное правоотношение, в рамках которого государство
1 См.: Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. С. 50.
См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 249-250.
197

применяет к обязанному субъекту (правонарушителю) определенные санкцией нормы меры ответственности. Эта деятельность направлена на развитие, конкретизацию и реализацию материально-правового отношения юридической ответственности и осуществляется в процессуально-правовых формах, то есть на основании и в рамках процессуального права. Поскольку эти действия совершаются по отношению к участникам процесса и представляют собой элементы их взаимодействия, постольку рассматриваемый вид юрисдикционной деятельности протекает в рамках процессуальных отношений. Процессуальные отношения, будучи формой материальных отношений юридической ответственности, в то же время служат законными средствами их развития, конкретизации и последующей реализации. Это единая функция процессуальных правоотношений. Назначение процессуальных действий, совершаемых в форме процессуальных отношений, состоит в детальном исследовании, прежде всего, оснований юридической ответственности (правонарушения)1.
Исследуя проблему юридической ответственности в контексте соотношения норм материального и процессуального права, С.Л. Кондратьева приходит к выводу, что юридическая ответственность представляет собой единство содержания и формы, то есть не только определенное состояние, изменяющее правовой статус правонарушителя, но и особую процедуру ее возложения, исполнения и осуществления. Динамику материального охранительного правоотношения юридической ответственности обеспечивают процессуальные отношения, которые способствуют достижению конкретного материального результата. Процессуальная форма юридической ответственности представляет собой конструкцию, объединяющую совокупность однородных процедурных требований к действиям участников юрисдикционного процесса, направленного на разрешение юридических дел о правонарушениях.
Выявление и развитие материального правоотношения юридической ответственности лежит в сфере соотношения материального и процессуального в праве. При этом неправильно рассматривать процессуальное право как нечто производное от материального, имеющее вторичный характер. В действительности связь материального и процессуального права обусловливается их одинаковой ролью в удовлетворении объективных закономер
1 См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответственность (теоретические вопросы). Красноярск, 1985. С. 42, 90, 96, 104-109 и др.
198

ностей общества, порождающих потребность в организованности и упорядоченности общественной жизни.
Процессуальная форма не составляет собой собственно процесс, а выполняет лишь функцию его структуры. Эта функция состоит в анализе основных элементов юридического процесса:
процессуальные производства (предметный критерий деления юридического процесса);
процессуальные стадии (временной критерий деления юридического процесса);
процессуальный режим.
Процессуальное производство независимо от характера разбирательства конкретного дела объединяет в себе три взаимосвязанных элемента: процессуальные правоотношения, процессуальное доказывание, процессуальные акты-документы.
Процессуальные стадии характеризуют динамико-временную структуру юридического процесса. Существует два уровня (блока) стадий юридического процесса:
стадии логической последовательности (установление фактических обстоятельств дела, установление юридической основы дела, принятие решения);
стадии функционального назначения (стадия предварительного следствия, стадия судебного разбирательства).
Процессуальный режим - это конструкция, состоящая из принципов, действующих в процессуальной сфере, средств и способов их реализации и реально сложившихся гарантий, отражающих в своей совокупности качественные характеристики правовых форм деятельности органов государства.
Каждому виду юридической ответственности присущ особый порядок процессуальных производств. Регулирование общественных отношений материального и процессуального характера, связанных с развитием юридической ответственности, осуществляется императивным методом и при помощи способа запрещения, что находит воплощение в процессуальном режиме (юрисдикционно-процессуальном режиме). Содержание, временные рамки и количество процессуальных стадий юрисдикционного процесса, несмотря на их общее назначение, обусловлены конкретным видом юридической ответственности. К различиям процессуальных форм конкретных видов юридической ответственности относятся особенности, связанные с объектом и характером процессуальных прав и обязанностей участников процесса, сред
199

ствами обеспечения их исполнения, с правилами доказывания, с характером процессуальных санкций1.
Приведенные теоретико-методологические положения позволяют предположить, что характеристику правовых презумпций следует проводить в контексте единства их материальноправового содержания и процессуально-правовой формы. Материально-правовое содержание правовых презумпций связано с определением правового статуса субъектов правового отношения юридической ответственности, а процессуально-правовой - с обеспечением его реализации и защиты в рамках специальных процедур.
Одним из аспектов исследования правовых презумпций является их классификация. Представители теоретико-правовой науки используют следующую классификацию правовых презумпций:
в зависимости от способа закрепления - на фактические и законные;
по возможности опровержения - на опровержимые и неопровержимые (неоспоримые);
по сфере действия - на общеправовые, межотраслевые, отраслевые;
по значению (роли) в правовом регулировании - на материально-правовые и процессуально-правовые2.
По мнению В.К. Бабаева, классификацию правовых презумпций следует проводить с учетом того, чем они являются в системе нормативно-правового регулирования: принципами или средствами юридической техники. С этих позиций отмечается, что общеправовые презумпции (действующие во всех отраслях права), которые стали принципами права, вряд ли можно рассматривать в качестве средств и приемов юридической техники, поскольку это принизило бы их роль. К таким презумпциям следует отнести: презумпцию истинности и целесообразности норм права; презумпцию правосубъектности лиц и организаций, вступающих в правоотношения; презумпцию знания закона субъектами права. К межотраслевым и отраслевым презумпциям-
1 См.: Кондратьева С.Л. Юридическая ответственность: соотношение норм материального и процессуального права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 7-8, 17 и др.
См.: Бабаев В.К. Теория государства и права в определениях и схемах. Горький, 1975. С. 85; Спиридонов Д.И. Теория государства и права. М., 1997. С. 199200; Венгеров А.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 486.
200

принципам можно отнести презумпцию истинности приговора или решения суда, вступивших в законную силу; презумпцию вины причинителя вреда и др.
Презумпции как средство, приемы юридической техники по своей значимости не достигли уровня презумпций-принципов. Их роль намного скромнее, тем не менее она значительна. К таким презумпциям относятся: презумпция отцовства; презумпция равенства доли имущества каждого супруга при разделе имущества; презумпция смерти лица, безвестно отсутствующего более трех лет; презумпция отказа истца от исковых требований, дважды не явившегося без уважительных причин на судебное заседание, и др. Такие презумпции могут иметь как материальноправовое, так и процессуальное значение, помогая решить дело по существу, сокращая и упрощая процесс доказывания и распределения бремени доказывания. Особенно ярка роль как приема юридической техники неопровержимых презумпций, то есть таких, для которых закон не устанавливает возможности отвержения. К таким презумпциям относится, например, недееспособность лица, не достигшего определенного возраста, по гражданскому праву1.
В гражданском праве выделяются такие презумпции, как презумпция государственной собственности (всякое спорное бесхозное имущество предполагается государственной собственностью, пока не доказано обратное), презумпция виновности причинителя вреда (при доказывании фактов причинения вреда суд обязан сделать заключение о виновности причинителя, пока не будет доказано обратное), презумпция разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений и др.2 Думается, что одним из недостатков приведенной классификации презумпций в гражданском праве является то, что ее автор не учитывает такое основание их деления на различные виды, как предмет гражданско-правового регулирования, определяющий систему гражданского права. С этих позиций становится очевидным, что действие (применение) различных гражданско-правовых презумпций неодинаково. Например, презумпция добросовестно
1 См.: Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике. С. 327-330.
См.: Кухаренок С.Е. Презумпция доверия учредителя в институте доверительного управления имуществом // Проблемы юридической техники: сб. ст. / под ред. В.М. Баранова. С. 541.
201

сти и разумности участников гражданских правоотношений распространяется на все виды отношений, регулируемых гражданским законодательством, а потому относится к общеотраслевому виду правовых презумпций. В отличие от рассмотренной, презумпция виновности действует только в рамках отношений гражданско-правовой ответственности и, следовательно, является институциональной презумпцией. Такая классификация правовых презумпций, действующих в гражданском праве, имеет существенное значение. Она позволяет определить сферу действия соответствующей правовой презумпции, исследовать ее структурнофункциональную связь с другими гражданско-правовыми средствами, действующими в этой же сфере, раскрыть ее юридико- техническое и социально-правовое назначение.
Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие выводы.
В самом общем плане в современной юридической науке правовая презумпция определяется как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом.
Правовая презумпция содержит предположение (правило), которое всегда находит свое закрепление в норме закона и поэтому является законной презумпцией, что и обеспечивает ее способность реально воздействовать на регулируемые правом виды общественных отношений.
Роль правовых презумпций нельзя сводить только к юридико-техническому обеспечению механизма нормативно-правового регулирования соответствующей сферы общественных отношений. В целом ряде случаев логическая природа правовых презумпций как вероятностных предположений отходит на второй план или вовсе исключается, а их сущность трансформируется в специфические принципы нормативно-правового регулирования.
Правовые презумпции включают в себя как материальноправовой, так и процессуально-правовой аспекты, характеризующие их нормативно-правовую сущность и назначение. Первый аспект раскрывает роль правовой презумпции в определении правового статуса субъектов материально-правового отношения, а второй - в обеспечении его реализации и защиты.
202

Семь тезисов в оправдание произвола или кассационное правосудие на семи ветрах
Вопросы правоведения. 2010. № 2. С. 221-232.
Кассационное производство в арбитражных судах представляет собой во многом уникальную и, к сожалению, недостаточно полно урегулированную в АПК процедуру проверки судебных актов, вступивших в законную силу. Одним из животрепещущих вопросов является вопрос о допустимости использования судом кассационной инстанции (который в целом остается судом, проверяющим законность судебных актов нижестоящих судов, ограниченным в части оснований и пределов проверки) дополнительных материалов, свидетельствующих о незаконности и необоснованности проверяемого акта. Как выяснилось, связан с этим вопросом и другой вопрос - о доступе к правосудию в кассационной инстанции, поскольку урегулирован он еще более слабо. Практика быстро показала, что без использования дополнительных материалов невозможно определить, насколько обосновано было вынесено определение о возвращении кассационной жалобы (т.е. фактически отказано в принятии кассационной жалобы - ст. 281 АПК), а ч. 1 ст. 291 АПК ни словом не упоминает о том, как же быть в таком случае кассационной инстанции - ограничиться проверкой того, что было и должно было быть известно судье, возвратившему жалобу, либо оценить законность его действий с учетом новых материалов, представляемых в суд вместе с жалобой на определение этого судьи?
Вопрос - не простой теоретически, но, видимо, давно уже решенный практически, поскольку не видно, чтобы кто-нибудь взялся всерьез оспаривать право суда кассационной инстанции использовать такие материалы. Но нужно же под сложившуюся практику подвести хоть какую-то теоретическую базу. Как же без этого? Не произвол же творит, в самом деле, судебная инстанция, в которой сосредоточивается наиболее значительная часть судейского корпуса, обеспечивающего сегодня единство правоприменительной практики. И одну из таких попыток недавно предпринял известный автор М.Ш. Пацация1. Целиком эту работу обсуждать здесь не имеет смысла. А вот аргументы, с помощью кото
1 См.: Пацация М.Ш. Возбуждение кассационного производства: вопросы эффективности правоприменения // Закон. 2007. № 11. С. 113-124; № 12. С. 99-108.
203

рых автор пытается убедить читателя не только в необходимости, но и в наличии такого полномочия, прямо вытекающего, по его мнению, из систематического анализа содержания норм АПК, мы рискнем рассмотреть. Они сводятся к следующему1.
1.	 Глава 35 не содержит сведений о полномочиях приема новых материалов в порядке ст. 291 (это правда, но заметим, что о них ни слова не говорится и в ст. 286, устанавливающей пределы кассационной проверки решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции).
2.	 Какой вывод можно из этого сделать? Кажется, один из двух - раз нет этих полномочий, то либо их и не должно быть, либо допустима аналогия (хотя с чем именно аналогия, это вопрос, если о полномочиях кассационной инстанции принимать новые материалы АПК вообще молчит, как рыба, да и о возможности аналогии процессуального закона не намекает ни словом). Но известно, например, что отдельные практики готовы к аналогии в кассационном производстве с чем угодно, даже с апелляционным производством (например, И.Г. Арсенов в учебнике под редакцией В.В. Яркова и в соответствующем Комментарии к АПК, где он эти доводы дублирует2).
М.Ш. Пацация делает совсем другой вывод: «Следовательно, каких-либо особых изъятий в плане полномочий кассационной инстанции арбитражного суда при рассмотрении жалоб на определения о возвращении кассационных жалоб глава 35 АПК РФ не предусматривает».
1 В последующем указываемые страницы соответствуют первой части статьи, опубликованной в № 11 журнала, если специально не оговаривается иное. Вторая половина статьи мало что добавляет по существу к аргументации автора, разве что вносит дополнительную путаницу в отношении лиц, не участвовавших в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст. 42 АПК РФ), ограничивая их кругом лиц, лично заинтересованных в исходе дела (в указанных им примерах третьих лиц, которых суд первой инстанции не привлек к участию в деле).
«Прямого запрета на представление в суд кассационной инстанции дополнительных доказательств, которые не были представлены при рассмотрении спора по существу, Кодекс не содержит, но в силу ч. 2 ст. 268 АПК возможность принятия дополнительных доказательств, представленных после принятия решения судом первой инстанции, зависит от судебного усмотрения» (Арбитражный процесс: учебник / под ред. В.В. Яркова. М.: Wolters Kluwer, 2003. С. 557; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В.В. Яркова. М.: БЕК, 2003 (комментарий к ст. 286 АПК).
204

Что тут возразишь?! Ну, конечно, не предусматривает, раз вообще ни словом о них не упоминает ни в каком качестве. Ведь если в списке награжденных нет моего имени, то должен ли я радоваться тому, что мне не отказали в награждении, раз мне прямо не сообщили, что мне в награде отказано? Меня там нет - вот что главное. Нет у кассационной инстанции прав рассматривать дополнительные материалы, не представленные при подаче кассационной жалобы, при рассмотрении жалобы на определение о возвращении кассационной жалобы. Нет, и ничего с этим не поделаешь. Можно только махнуть рукой на закон, мешающий (это так! это справедливо!) проверять доводы жалобщика в полном объеме, ограничивающем доступ к правосудию (и это верно), и попытаться доказать недоказуемое - например, что эти полномочия можно вывести ценой логических построений, из которых сама логика изгнана благой целью, принесена в жертву сугубо прагматическому мышлению.
Поэтому М.Ш. Пацация констатирует: гл. 35 прямо не запрещает кассационной инстанции пользоваться такими полномочиями (в его трудно воспринимаемой стилистике это звучит так: «Таким образом, правовое регулирование, прямо ограничивающее коллегиальный состав кассационного арбитражного суда, действующий в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ, на принятие новых документов, ныне отсутствует») и выдвигает следующий тезис.
3.	 Перед нами пробел в законе. Но над таким выводом и не требовалось так долго трудиться. Закон молчит, а значит либо запрещает (это обычный вывод для норм публичного права, к числу которых относятся и нормы АПК), либо перед нами действительно пробел. Для М.Ш. Пацация это пробел, потому что нужно доказать, что без этих полномочий кассационная инстанция эффективно работать не может, потому что несправедливо и глупо отказывать в правосудии (доступе в кассационную инстанцию) жалобщику только потому, что он легкомысленно, либо непрофессионально, либо совершенно случайно не представил вместе с кассационной жалобой документы, подтверждающие право на обжалование (подлинник доверенности, например, или документ об уплате госпошлины и т.п.).
4.	 Доступ к правосудию в форме кассации важен. Полномочия кассационной инстанции при проверке определений, которыми отказано в доступе, не определены. И цель проверки не определена. - Так он продолжает свое движение к заветной цели.
205

Но что же в этом удивительного? Мы уже знаем, что доступ важен. И знаем, что полномочия не определены. А что цель не определена, т.е. прямо не названа, так велика ли беда? Кому не ясно, что цель одна - обеспечить доступ к правосудию в кассационной инстанции, пресечь необоснованные отказы в таком доступе. Вот и все. Зачем эту цель указывать?
А вот зачем, полагает М.Ш. Пацация: «Ведь очевидно, что целью не является проверка судебных актов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций».
Такой аргумент поражает своей очевидностью! И действительно. Ведь если бы такая цель была записана или хотя бы предполагалась (?), то тогда вопрос о полномочии на исследование дополнительных материалов, по мысли М.Ш. Пацация, вообще не возникал. А сейчас «...нельзя утверждать, что полномочие принимать и оценивать новые документы при проверке определений о возвращении кассационных жалоб вытекает из какой-то законодательно сформулированной общей цели кассационного производства» (с. 118).
Здесь, как нам кажется, через черный вход автор пытается протащить весьма важную мысль о том, что телеологически (исходя из цели судопроизводства) кассационная инстанция имеет право на исследование дополнительных материалов (доказательств) - а иначе как проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции? - а вот при проверке законности отказа в принятии кассационной жалобы (определения о возвращении кассационной жалобы) такой цели нет, следовательно, телеологическая аргументация здесь не пройдет.
Автор прекрасно знает, что нет таких полномочий у кассационной инстанции, как знает и о том, что они ей крайне необходимы и что она фактически вовсю пользуется ими, несмотря на полную немоту закона. Но нужно хоть какое-то оправдание правосудию, авторитет которого держится только на благоговейном трепете перед законом и существует, только пока способен такой же трепет внушать и лицам, участвующим в тяжбе. Вот и находятся люди, готовые либо отыскать такие аргументы на два соль- ди в общих рассуждениях а ля доктор Бартоло (раз нельзя, но очень хочется, то можно), либо создать иллюзию такой аргументации запутанными рассуждениями, которые в конечном счете также направлены на то, чтобы любой ценой оправдать такой шаг, ибо как невозможно мужчине, желающему излечиться от
206

мужского бесплодия, следовать советам, приводящим к импотенции, так и кассационной инстанции, желающей проверить законность решения суда первой инстанции, руководствоваться только теми данными, которые этот суд исследовал.
Но продолжаем следовать за мыслью автора, которая тем временем готовит нам очередной сюрприз.
5.		Следующий тезис (разумеется, в нашем, более понятном изложении. У кого есть желание насладиться неповторимым авторским стилем, может обратиться к первоисточнику, который мы здесь приводить просто не решаемся.) - ч. 1 ст. 284 (определяющая самым общим образом правила судопроизводства в кассационной инстанции путем общей отсылки к правилам разбирательства в суде первой инстанции) не дает права утверждать, что такие полномочия у кассационной инстанции есть.
Еще бы, добавим мы! Ведь это правила проведения судебного заседания в суде первой инстанции, а у нас решается вопрос не о порядке судебного разбирательства, а о полномочиях суда в отношении проверяемого акта. Ведь у законодателя просто не хватило духу решиться даже допустить мысль о возможности использования аналогии в полномочиях суда первой и кассационной инстанций. Но зато такую возможность, видимо, не исключает М.Ш. Пацация, когда пишет, что «среди полномочий последнего (т.е. суда первой инстанции) трудно усмотреть какое-то право, которое бы сколько-нибудь определенно легитимизировало указанное выше полномочие кассационного арбитражного суда».
Отсюда автор заключает: «Напрашивается вывод о неправомерности действий коллегиального состава по принятию и оценке доказательств, не исследованных судом при вынесении определения о возвращении кассационной жалобы при проверке последнего в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ».
И это справедливо. А что еще можно предположить? Полномочий на прием дополнительных материалов у кассационной инстанции в порядке ст. 291 АПК нет. Нет их и вообще у кассационной инстанции. Но даже если бы они и были у нее (ст. 277 и 286 при известной изощренности ума и несвязанности его общими принципами судопроизводства позволяют вообще-то предположить все что угодно), это все равно нам бы не помогло, поскольку использование аналогии здесь недопустимо, так как цель деятельности здесь другая. В кассационном производстве - проверка законности и (частично) обоснованности судебного акта
207

нижестоящего суда, здесь же - проверка законности и обоснованности отказа в доступе к правосудию в кассационной инстанции. Какой же вывод? А вот какой.
Раз кассационная инстанция исследовать дополнительные материалы, не исследованные судом первой либо апелляционной инстанции, не может, а они свидетельствуют (!) о незаконности и необоснованности возвращения апелляционной жалобы, остается только заставить вернуться к вопросу о приеме кассационной жалобы того, кто вынес определение о ее возвращении. Замечаете, какая логика? Автор сознательно доводит мысль до абсурда, чтобы показать, что выхода нет. В самом деле, кому же в голову придет в одном и том же суде коллегиальному составу суда, рассматривающему жалобу на действия одного из судей этого же суда, заставить вернуться этого судью к уже однажды рассмотренному им вопросу: дескать, уважаемый Иван Петрович, не соблаговолите ли Вы еще раз посмотреть материалы жалобщика. Он там приложил документец, которого у него в первый раз не было, так не примете ли у него, батенька, жалобу на этот раз? А мы потом ее уж и рассмотрим. Глупость? Конечно! У коллегиального состава суда должно быть не меньше полномочий в решении процедурных вопросов доступа к правосудию, чем у единоличного судьи того же суда. Не считая того, что вообще-то такой путь является форменным издевательством над здравым смыслом и правосудием, торжеством бюрократического формализма над красотой и свободой процессуальной формы. Ибо форма, как образно и точно заметил Р.Ф. Иеринг, - враг произвола, сестра свободы.
Беда, однако, в том, что автор подменил аргументы (другой вопрос, намеренно либо по недосмотру), чтобы убедить нас в логичности такого вывода. А он как раз абсолютно не логичен. Каким это образом дополнительные материалы могут «свидетельствовать»? Чтобы прийти к такому выводу, нужно как минимум их получить и оценить. Но этого-то права у суда кассационной инстанции и нет. Следовательно, если таких полномочий нет, то коллегиальный состав суда даже обсуждать вопрос об их наличии хотя бы и к моменту первоначальной подачи жалобы не вправе! Другими словами, в ответ на просьбу жалобщика: «Уважаемый суд, оригинал доверенности, вместо которого я вначале по собственной дурости приложил к жалобе своего верителя некачественно сделанную копию, мною представлен, вследствие чего
208

прошу определение судьи о возвращении кассационной жалобы отменить», суд должен отказать даже в рассмотрении вопроса о наличии у жалобщика такого документа, раз его не исследовал судья, разрешивший вопрос о возвращении кассационной жалобы. Его как бы просто не существует! А раз так, то и вопроса о возвращении дела судье не возникает, как, впрочем, не возникло бы его и в случае наличия такого полномочия у проверяющей инстанции.
Ясно, что подобный абсурдный вывод опровергнуть легко, что и делает наш автор, впрочем, в присущей для него манере, в которой витиеватость выражений скрывает, но не компенсирует тривиальность рассуждений: «... этот вывод нельзя признать полностью корректным ... он вряд ли соответствует тем общим целевым установкам арбитражного судопроизводства... В особенности... обеспечению доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» (с. 118).
Но зато здесь же им предпринимается еще одна попытка зайти к решению проблемы с черного хода. И вот в чем она заключается.
6.		Он возвращается к порядку проведения судебного заседания в кассационной инстанции. И совершает еще один нехитрый, но эффектный трюк. Он предлагает правила рассмотрения дела считать категорией, включающей правила вынесения решения (с. 118). Это не совсем так, но в принципе против этого возражать трудно. Все это процедурные вопросы, в которых в известных пределах аналогия все же допустима (вынесение заключительного акта в совещательной комнате, оглашение, реквизиты заключительного акта, мотивированное решение и т.п.). Но автору этого мало. Он включает в правила вынесения решения полномочия суда по исследованию материалов, доводов и возражений, оценке доказательств. Он пишет о том, что в соответствии с ч. 1 ст. 168 «при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу» (с. 118) и серьезно полагает, что «эти положения нельзя трактовать как правила, установленные АПК РФ «только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции».
209

Вот тебе раз! А в чем же тогда разница между судами первой и кассационной инстанций? Ведь коренное различие заключается в рассмотрении и разрешении дела по существу. Для этого и существует первая инстанция. Весь сыр-бор разгорелся у нас как раз по вопросу о том, в какой мере кассационная инстанция вправе использовать в своей деятельности именно эти полномочия суда первой инстанции. И вдруг как снег на голову нам падает откровение о том, что обсуждать-то нечего. Никакой проблемы нет. Как суд первой инстанции обязан оценить доказательства и доводы участников дела, так и кассационная инстанция должна сделать то же самое! Как суд первой инстанции должен определить, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, а какие - нет, так и кассационная инстанция может заново проделать все то же самое. А раз так, то «их применение при рассмотрении жалоб в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ едва ли можно признать недопустимым». Если разорвать всю эту словесную паутину и сказать по-человечески, то получится, что суд кассационной инстанции в определении об отмене определения судьи кассационного суда о возвращении жалобы может прямо сослаться на ч. 1 ст. 168 через ст. 284 и 291 АПК. Не знаю, может быть, кто-нибудь из судей федеральных судов на это и решится, но вряд ли он сможет когда-нибудь гордиться таким шагом в своей профессиональной карьере.
Теперь автору остается совсем немного. Себя он давно убедил, а читателя, насколько можно судить, окончательно запутал. Остался последний тезис в цепочке доказательств. И вот он перед нами.
7.		Есть ч. 2 ст. 291 АПК. В ней сказано о том, что все иные (!!!) определения арбитражного суда кассационной инстанции, «обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом, рассматриваются тем же арбитражным судом кассационной инстанции в ином судебном составе в порядке, предусмотренном настоящей главой». И эту норму наш автор вытаскивает на свет, чтобы ткнуть нас носом в очевидную, на его взгляд, истину - «при рассмотрении иных жалоб на определения арбитражного суда кассационной инстанции (т.е. объект, по сути, тот же, что и в ч. 1 ст. 291 АПК РФ) дело рассматривается «в порядке, предусмотренном настоящей главой». То есть включая норму ч. 1 ст. 284 АПК РФ».
210

Мы могли бы задать нашему автору риторический вопрос, если объект, по сути, тот же, зачем огород городить, почему не сформулировать статью так, чтобы это было видно всякому, кто умеет читать и понимать прочитанное по правилам русского языка, а не замысловатого лингвистического трюкачества в толковании текстов, напоминающего головоломные ухищрения фарисеев, пытающихся обойти жестокосердные заповеди Моисеева закона? Только что толку в таких вопросах, если дело-то совсем в другом. Ничего доказывать и не нужно. Законодатель намеренно указал, что все иные жалобы рассматриваются в общем порядке, т.е. по правилам, установленным для рассмотрения кассационной жалобы, в том числе и в части сроков рассмотрения, и в части процедуры рассмотрения. Исключение сделано специально для жалоб на определения о возвращении кассационной жалобы - их нужно рассмотреть максимально быстро и без извещения сторон. О самой процедуре рассмотрения не говорится ничего, что само по себе может указывать на необходимость соблюдения лишь минимальных гарантий правосудного разрешения поступившей жалобы. Если автор считает, что это не так, что и эту жалобу нужно разрешать с применением ссылки на ст. 284 АПК, то он вступает в спор уже не с нами, а с законодателем. Ну что же, пожелаем ему удачи. Во всяком случае, нам задурить голову ему не удалось.
Все, полагает наш автор, теперь-то вы убедились, что «арбитражное процессуальное законодательство предусматривает положения, которые в своей системной связи легитимизируют упомянутое выше полномочие коллегиального состава, действующего в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ» (с. 119).
Ничуть, ответим мы ему. Мы нисколько в этом не убедились. Часть 1 ст. 291 АПК не дает права применять ч. 1 ст. 284 АПК, не дает права рассматривать данную жалобу в общем порядке рассмотрения жалоб в кассационной инстанции. Однако запрет использовать общую процедуру, по нашему мнению, не означает запрета пользоваться сходными полномочиями кассационной инстанции в части, относящейся к предмету проверки. АПК не предусматривает полномочий на представление дополнительных материалов. Но это относится только к материалам, имеющим доказательственное значение по делу, относящимся к обстоятельствам дела, а не к процессуальным полномочиям суда кассационной инстанции, к материальному субъективному праву,
211

а не к праву на его защиту, не к процедуре кассационной проверки судебных актов, где вершителем судеб является кассационная инстанция.
Полномочия кассационной инстанции в части оформления результатов проверки кассационных определений вообще никак не сформулированы в АПК. Между тем они по существу своему являются уже надзорными полномочиями, предоставленными тому же самому суду, который вынес решение по тому же вопросу. Что-то вроде рудимента полномочий старых кассационных и апелляционных инстанций, существовавших до создания судов федеральных округов и судов апелляционных инстанций. Нет никаких сомнений в том, что суд кассационной инстанции может в целом поступать в отношении обжалованных определений так же, как и в отношении обжалованных решений - оставить жалобу без удовлетворения, а определение без изменения, отменить определение кассационного суда и вынести новое определение и т.д.1 Вот только почему бы это прямо не предусмотреть в АПК, хотя бы для того, чтобы исключить спекуляции, подобные тем, над которыми мы только что ломали голову? Кроме того, это и практике пошло бы только на пользу, если бы закон прямо предусматривал по процессуальным вопросам право иного состава суда выносить новое решение без передачи дела на рассмотрение того состава суда (судьи), который вынес определение, а не сталкивать лбами судей одного и того же суда, заставляя предполагать одних более квалифицированными, чем другие.
Беда здесь только в том, что кассационная инстанция сама проверяет свои же определения2. Принцип - никто не может быть
1 В статье М.Ш. Пацация приводится случай (постановление ФАС ЗСО от 04.09.2006 по делу № Ф04-4881/2006(26883-А27-15), когда коллегиальный состав кассационной инстанции, рассматривая жалобу на определение судьи этого же суда о возвращении кассационной жалобы, выносит определение об оставлении в силе определения судьи, но одновременно о принятии кассационной жалобы к рассмотрению.
Это хорошо известно и автору: «Нельзя не отметить ту специфику, что в данном случае речь идет о судьях одного уровня в иерархической системе арбитражного судопроизводства» (с. 102). Однако это не мешает ему делать из этого довольно странный, на наш взгляд, вывод. «С учетом того, что коллегиальному составу, действующему в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ, в принципе дано право пересматривать определения о возвращении кассационной жалобы, его нельзя лишать и полномочия переоценивать на предмет обоснованности (а в этой связи - и законности) подобный судебный акт, принятый единолично, в аспекте, отнесенном к усмотрению кассационного судьи» (там же).
212

судьей в своем собственном деле, здесь предан забвению, очевидно, по соображениям, признанным более значительными, чем какая-то мелкая жалоба по процедурному вопросу. Мало того, забыли указать даже в самой общей форме на полномочия суда кассационной инстанции в отношении проверяемых определений. Причем не только определений, вынесенных кассационной инстанцией. Это бы ладно, раз своя рука - владыка. Но нет, забыли упомянуть и о полномочиях суда кассационной инстанции в отношении обжалуемых определений судов первой и апелляционной инстанций. Именно это-то, скорее всего, и дало повод нашему автору полагать, что правила вынесения решений (кассационных постановлений) включают в себя и полномочия в отношении этих решений и пределы кассационной проверки.
Как же быть в таком случае, если использование аналогии со ст. 287 АПК не допустимо формально, поскольку АПК вообще не предусматривает процессуальной аналогии. Оно недопустимо и по существу, поскольку решение не тождественно определению, что в процессуальной науке всегда считалось само собой разумеющимся, и доказательством чему служит сам же АПК, специально предусматривающий полномочия апелляционной инстанции в отношении обжалуемых определений суда первой инстанции (ч. 4 ст. 272 АПК). Что же остается? Наиболее мягкий, но все же не вполне легитимный выход - признание на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допустимости использования процессуальной аналогии. В данном случае для обоснования полномочий суда кассационной инстанции. Но лучше всего - изменение АПК в части, допускающей применение процессуальной аналогии, и изменение процедуры кассационного производства.
Поэтому в одном мы полностью согласны с автором: «Нет препятствий для прямого включения в АПК РФ правила о праве коллегиальных составов, действующих в порядке ч. 1 ст. 291 АПК РФ, принимать и оценивать доказательства, которые не были предметом оценки при вынесении определения о возвращении кассационной жалобы» (с. 119). Но чего нет, того нет, и потому мы и не ищем в темной комнате черной кошки, которой там нет.
213

ПРОБЛЕМЫ ВЫПУСКНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ 	КВАЛИФИКАЦИИ	
Выпускная квалификационная работа юриста: характеристика и перспективы в период перестройки российского высшего юридического образования на условиях Болонской конвенции
Теоретические проблемы методики преподавания гражданско-правовых дисциплин при реализации положений Болонской конвенции: сб. ст. / под ред. проф. Г. Ф. Ручкиной.
М.: ВГНА Минфина России, 2010. С. 64-69.
В ряду итоговых государственных испытаний, которым подвергается выпускник российского юридического вуза, особое место занимает выпускная квалификационная или, как ее еще обыкновенно именуют в вузовской практике, дипломная работа. Со второй трети прошлого столетия она неизменно сопровождает этап итоговой государственной аттестации юриста, либо открывая (как это бывало в прошлом), либо завершая его.
Современные требования к ней поражают своей грандиозностью. Искренне считаю, что, видимо, далеко не все преподаватели высшей школы находят нужным знакомиться с этими требованиями, а если это и происходит, то, скорее всего, они не придают этим требованиям императивного смысла, а всякий раз редуцируют их к уровню подготовки выпускников своего вуза. В этой связи нахожу уместным привести здесь эти требования, каковые полагал бы необходимым публично зачитывать всякий раз перед началом защиты дипломных работ.
Выпускная квалификационная работа юриста представляет собой теоретическое или экспериментальное исследование одной из актуальных тем в области юриспруденции, в которой выпускник демонстрирует уровень овладения необходимыми теоретическими знаниями и практическими умениями и навыками, позволяющими ему самостоятельно решать профессиональные задачи.
Выпускная квалификационная работа юриста показывает уровень освоения выпускником методов научного анализа сложных социальных явлений, умение делать теоретические обобще
214

ния и практические выводы, обоснованные предложения и рекомендации по совершенствованию правового регулирования общественных отношений в изучаемой области.
Выпускная квалификационная работа юриста должна: носить творческий характер с использованием актуальных статистических данных и действующих нормативных правовых актов;
отвечать требованиям логичного и четкого изложения материала, доказательности и достоверности фактов;
отражать умения студента пользоваться рациональными приемами поиска, отбора, обработки и систематизации информации, способности работать с нормативными правовыми актами;
быть правильно оформлена (четкая структура, завершенность, правильное оформление библиографических ссылок, списка литературы и нормативных правовых актов, аккуратность ис- полнения)1.
Изучение текстов доступных вузовских положений показывает что эти стандартные требования в лучшем случае дублируются, в худшем - усугубляются дополнительными условиями, делающими и без того труднодостижимый результат итогового испытания попросту нереальным, ибо одновременно сочетать в себе новизну, творческий характер, научность да еще все это на уровне полной оригинальности2 может только полноценный научный труд. Для того чтобы написать такую работу рядовому студенту, требуются годы упорного труда, ибо только для того, чтобы изучить состояние юридической науки в какой-либо из об- ластей3, потребны огромные усилия и опытное научное руководство.
Проблема эффективности выпускной письменной работы в деле подготовки квалифицированного юриста возникла не вчера и не в России. Опыт ее решения имеется во многих странах. Из всех них, на мой взгляд, заслуживает упоминания опыт Герма
1 Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования специальность 021100 «Юриспруденция» квалификация - юрист.
В одном из вузов дописались до того, что отнесли дипломную работу к разновидности научной работы студента. Уж если не удалось кухарок поголовно приучить к управлению государством, то уж всех студентов затащить в науку (тем более такую, как юриспруденция) удастся наверняка!
А без этого говорить об овладении методами научного анализа сложных социальных явлений можно только в ироническом смысле.
215

нии, хотя бы потому, что качество подготовки ее юристов в Европе оценивается очень высоко. На протяжении всего 19 столетия и почти всю первую треть XX в. (до принятия закона о судьях, установившего единые требования к итоговым государственным испытаниям выпускника юридического вуза) выпускная письменная работа была в числе обязательных этапов таких испытаний. Она довольно быстро дискредитировала себя в глазах как практикующих юристов, так и преподавателей юридических вузов (в Германии традиционно преподавание в вузе совмещается с работой в суде или в каком-либо ином месте, где юридическая специальность является основной). Резче и обстоятельнее других ее недостатки и достоинства были рассмотрены в работах выдающегося немецкого юриста (почетного профессора трех российских университетов) Р. Иеринга.
Задавшись вопросом о месте итогового испытания в юридическом образовании, Р. Иеринг отвечал на него следующим образом: «Цель всякого экзамена состоит в том, чтобы создать у экзаменатора убеждение в том, что экзаменующийся владеет определенным объемом знаний по некоторому предмету. Различие в предмете, в зависимости от того, является ли он теоретическим, как, например, история, языкознание, известные предметы естественных наук, или практическим, таким как медицина, теология, юриспруденция, обусловливает особенности организации экзамена. По предметам последнего вида экзаменующийся должен засвидетельствовать не только наличие достаточных теоретических знаний, но и подготовленность к правильному применению таковых. С медициной и теологией так и происходит... Только у юристов первый экзамен в большинстве немецких земель направлен исключительно на теорию. В Пруссии на письменный экзамен, как правило, выносится теоретическая тема, лишь в Ганновере (Целле), пожалуй, все еще имеют привычку иногда, как когда-то всегда делалось в прошлом, делать выбор в пользу документа».
По мнению Р. Иеринга, такой подход является целиком ошибочным. «Жалобы практиков на недостаточную подготовку молодых юристов уже стоят на повестке дня, и я сам приобрел опыт такого рода при проверке знаний референдариев на докторском экзамене, который заставил меня задать самому себе вопрос, как такое могло стать возможным, что человек смог выдержать государственный экзамен, всю совокупность его сведений
216

по римскому праву, механистически запечатленных в нескольких юридических дефинициях и классификациях, одолел, но абсолютно никаких представлений о праве и никакого завершенного знания, готового к применению, не имеет. Там, где такое возможно, экзамен не выполняет той роли, которую он должен выполнять».
Письменный экзамен в его теоретической форме Р. Иеринг назвал чистой показухой (reine Scheinwerfen). «Письменная работа, которую представляет кандидат, не дает ни малейшей гарантии его юридическому образованию. С помощью справочных учебных пособий и литературных источников даже тот, у кого его нет вовсе, доведет работу до такого состояния, в котором она будет полностью соответствовать требованиям, обычно предъявляемым к такого рода сочинениям. Разве уж это такое большое искусство? Пути, по которым он должен пройти, ему уже указаны заранее, и ему нужно только не отклоняться от них... все для него подготовлено заранее, ему нужно только выбрать нужный том, чтобы вступить в права владения. Вся задача сводится только к тому, чтобы составить отчет о чужих решениях, а если на какие-то из взглядов кандидат и осмелится высказать собственное суждение, он всегда отыщет авторитета с именем, за спиной которого он сможет укрыться и которого даже экзаменатор, вне зависимости от того, разделяет он этот взгляд или нет, вынужден уважать. Я держал в руках на докторском экзамене референдариев работы, в которых не было никаких изъянов, в то время как сочинитель во время устного экзамена демонстрировал белому свету полное отсутствие какого бы то ни было юридического образования. Подобный опыт я приобретал там и сям, сталкиваясь с учащимися, решившими вопрос о цене. Решение такового посредством концентрации всех усилий на одной единственной теме было куплено за счет всего образования в целом».
И в заключение опытнейший практик и признанный теоретик, основатель нового социологического направления в юридической науке, именуемого «Юриспруденция интересов», Р. Иеринг с чувством сокрушения пишет: «Да пропади они пропадом все эти теоретические задачи, которые не способны гарантировать ни малейшего результата! Но на случай, однако, если им все-таки суждено будет сохраниться, я не могу умолчать о том опыте, который я приобрел, сталкиваясь с почти немыслимыми ошибками, сплошь и рядом связанными с неправильным выбором темы. Я
217

сталкивался с темами такой сложности и такой трудоемкости, что они даже искушенному теоретику в месяцах стоили бы в два или в три раза больше числа тех недель, которые были в распоряжении у кандидата на звание дипломированного юриста.
Я даже вспоминаю в этой связи вопрос об Usucapio pro herede1, смысла которого я понять был не в состоянии, а кандидат, ответивший на него к полному удовлетворению экзаменатора, сообщил мне о том, что профессор Брунс из Берлина, с которым он якобы консультировался, поступал точно так же. Неужели нельзя, чтобы избежать таких несуразностей, вменить Министерству юстиции в обязанность проверки и утверждения тематики таких работ? Я убежден, что единственной причиной выбора таких тем, которые я здесь имею в виду, экзаменатором, их утверждавшим, является то, что тот вообще не имел ни малейшего представления об их сложности и трудоемкости, - он знал о них только понаслышке, иначе бы он никогда их не утвердил, он и сам, без сомнения, был менее всего способен справиться с ними, - только тот, кто сам не знает о трудности задачи, может остановить свой выбор на таковой, ошибочно считая неразрешимую задачу решаемой, а трудную - легкой».
Кто из тех, у кого есть опыт работы в ГАК по приему защиты дипломных работ, не подписался бы сегодня под этими словами? Такое ощущение, что строчки эти написаны были буквально вчера, а не в 1884 г.2
В результате предъявления аморфных и откровенно завышенных требований сегодня и мы в России получаем в основной массе своей работы, пригодные в лучшем случае для временного хранения, а в худшем (при контрафактности, столь логично ожидаемой) - для немедленной утилизации, ибо у выпускников, «готовящих их», нет конкретных задач, нет ясных путей их решения, нет понимания результата работы и нет ясных критериев ее оцен
1 С момента открытия до приобретения наследства может пройти довольно много времени (напр., презумптивный наследник находится в отсутствии или колеблется, принять ли ему наследство или нет). Такое временно бесхозяйственное наследство называется hereditas jacens. В древнем праве hereditas jacens рассматривалась как res nullius. Захват отдельных наследственных вещей не составлял furtum и оставался безнаказанным. При этом, конечно, предполагалось, что захват состоялся до приобретения наследства наследником.
Jhering Rudolf von. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: eine Weihnachtsgabe fur das juristische Publikum. Leipzig: Druck und Verlag Breitkopf und Hartel, 1884.
218

ки. Дипломная работа юриста, по моему мнению, должна хотя бы внешне походить на решение инженерной задачи, которую решают в своей выпускной квалификационной работе выпускники технических вузов. Для этого вначале требуется поставить такую задачу перед выпускником. Не составлять перечни тем дипломных работ, подозрительно напоминающих стандартные учебные темы (а иногда и просто бесстыдно клонирующих их), а разрабатывать эти задания всякий раз (всякий год) индивидуально с учетом ранее состоявшихся защит и потребностей практики. Затем необходимо вместе со студентом подготовить «проектное задание» (то, что сегодня обычно называется планом дипломной работы и списком литературы). Это задание должно включать в себя, разумеется, перечень вопросов, требующих изучения: в действующем законодательстве, в правоприменительной практике, перечень документов, содержание которых должно быть изучено, перечень лиц, чье заключение должно быть получено, результат, который должен быть получен на выходе. Например, в гражданском праве тема дипломной работы не может звучать так: «Виды недействительных сделок и их правовые последствия» или «Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество». Но вместо этого: «Истребование назад недвижимого имущества, переданного по сделке, совершенной под влиянием обмана», или «Предоставление земельного участка под строительство на территории определенного муниципального образования», или «Создание торгового предприятия на территории определенного муниципального образования», или «Защита и оформление прав на земельный участок в случаях разрешенного строительства», «Передача исключительных прав в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью» и т.п.
Все это, разумеется, сегодня представляется чистой утопией, ибо потребует, прежде всего, серьезного реформирования процесса подготовки и защиты дипломных работ - как минимум формирования предметных государственных комиссий с более широким привлечением в их состав успешно практикующих юристов. А это повлечет за собой такие организационные сложности, не говоря уже о финансовой стороне вопроса, для преодоления которых у большинства современных вузов нет никаких возможностей. Но главное даже не в этом. Сегодня отсутствует сколько-нибудь эффективная обратная связь между юридическими вузами и практикой, которая бы оправдывала такую поста
219

новку вопроса. Практика готова бесконечно сетовать на качество подготовки выпускников юридических вузов, но охотнее согласится терпеть эту ситуацию и дальше, чем поделиться с вузами средствами и кадрами, потребными для реформирования процесса подготовки выпускников.
Будущее же дипломной работы в российском юридическом образовании мне вообще представляется не ясным. Рассчитанная на подготовку специалиста, она мало приспособлена для оценки квалификации магистров, требования к подготовке которых формально мало чем отличаются от квалификационных требований кандидатов наук, и совсем уж не пригодна для оценки уровня подготовки бакалавров, чья ориентация на текущие потребности практики делает бессмысленным исследование проблем юридической теории, хотя бы и актуальных в аспекте текущего правоприменения.
Проще всего было бы отказаться от нее, если бы не мощные скрытые интересы, связанные с существованием этой бессмысленной траты сил и средств, очень удобно и выгодно распределяющей нагрузку между профессорско-преподавательским составом и позволяющей легко мистифицирировать как объем трудозатрат (одинаково и со стороны студента, и со стороны его научного руководителя), так и уровень знаний выпускника при почти полной избыточности и творчества, и тем более таланта для работ подобного рода. Об иных не менее важных причинах, не имеющих, впрочем, прямого отношения к самой дипломной работе как таковой, я уже и не говорю.
Она является в прямом смысле слова кормилицей для целого легиона диплом-махеров и невзыскательных педагогов, выставляющих свои литературные останки на невзыскательный суд государственной аттестационной комиссии.
220

РЕЦЕНЗИИ
В.Ф. Яковлев. Россия: экономика, гражданское право (Вопросы теории и практики).
- М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2001. - 224 с.1
Государство и право. 2001. № 6. С. 122-124.
Книга В.Ф. Яковлева - заметная веха в развитии современной цивилистической мысли. В ней глубоко и всесторонне исследованы важнейшие гражданско-правовые проблемы, связанные с кардинальными изменениями в гражданском законодательстве и подсказанные практикой деятельности арбитражных судов в последние 10 лет широкомасштабных экономических преобразований. При этом автор справедливо исходит из уроков истории, наглядно показавших решающую роль экономики в жизни общества; важность стабилизации отношений собственности; необходимость сильного государства, способного установить цивилизованные правила в рыночной экономике и обеспечить их соблюдение.
Работа состоит из 8 глав, последовательно раскрывающих предмет, принципы, функции, метод и систему гражданского права, а также механизм гражданско-правового регулирования, включающего, по мнению В.Ф. Яковлева, нормы права, правоотношения и принудительные меры. Особенно ценными представляются гл. VI «Гражданское право в системе права» и VIII «Источники гражданского права».
Большое методологическое значение имеют положения книги, раскрывающие роль и значение принципов гражданского права. Несомненно, принципы носят для отрасли права «сквозной» характер, поэтому, применяя и толкуя любую норму гражданского права, необходимо ее содержание, смысл соотносить с принципами. Только в таком случае смысл любой статьи или нормы будет воспринят с глубоким пониманием их существа, а не формально и поверхностно. Следовательно, принципы гражданского права работают всегда, когда происходит применение каких-либо институтов и норм гражданского права. Толкование и примене
1 Статья подготовлена в соавторстве с В.А. Тарховым, В.В. Меркуловым,
В.А. Рыбаковым, В.А. Хохловым, З.И. Цыбуленко, В.А. Александровым, А.Г. Дорошковой, А.П. Кизлыком, Л.А. Константиновой.
221

ние конкретных норм вразрез с принципами гражданского права представляло бы собой юридическую ошибку, сопряженную с непониманием или искажением их смысла (с. 38-47).
От себя добавим, что и осуществление субъективных прав должно происходить в полном соответствии с принципами гражданского права, из которых наиболее непосредственное отношение к осуществлению прав имеют принципы сочетания личных и общественных интересов, прав с обязанностями (к сожалению, в законодательстве последнего времени об этом не говорится).
Автор правильно считает, что нормы и институты гражданского права применяются не как нечто абсолютно обособленное и самодовлеющее, а в определенной системе, во взаимодействии с другими отраслями права. Без учета данного обстоятельства невозможно в полной мере использовать не только возможности самого гражданского права, но и регулятивный потенциал всего права в тех отношениях, которые являются его предметом. В книге содержатся исчерпывающие ответы на методологически значимые вопросы о месте гражданского права в правовой системе, отличиях и разграничении гражданского права от других отраслей, о конкретных формах и способах взаимодействия гражданского права с другими отраслями права.
Автор отличает отрасли права по их юридическому содержанию: по способу воздействия на регулируемые отношения, т.е. по методу регулирования. В этой связи отрасли права разделены на пять групп. Первая - конституционное право; вторая - отрасли с дозволительным, т.е. правонаделительным, регулированием; третья - отрасли с обязывающим регулированием; четвертая - отрасли с запретительным регулированием; пятая - судебное (су- доустройственное и судопроизводственное) право, характеризующееся обеспечительным регулированием (с. 128-129).
Справедливо отмечено, что конституционное право закрепляет основные положения, руководящие начала всей системы общественных отношений государства, и тем самым цементирует все отрасли права. Что касается Конституции РФ, то она может эффективно действовать лишь как центр правовой системы, находя свое развитие и конкретизацию во множестве законов и в иных нормативных актах, относящихся к различным отраслям права. Прямое действие Конституции имеет три аспекта, состоящих, во-первых, в том, что ее положения являются директивой для законодателя; во-вторых, она непосредственно определяет круг и содержание основных прав и свобод человека, граждани
222

на; в-третьих, она является источником норм государственного права.
Чрезмерно широкое понимание прямого применения Конституции РФ при рассмотрении конкретных уголовных, административных и гражданских дел и споров недопустимо. Так, к юридическим ошибкам может привести применение только ст. 36 Конституции РФ при разрешении споров по поводу частной собственности на землю или ст. 53 при разрешении споров по возмещению вреда, причиненного незаконными действиями, а также бездействием органов государственной власти или их должностных лиц (с. 134-135).
Анализируя соотношение гражданского права с публичным правом, автор не обошел вниманием интересы общества, важную задачу государства - представлять и защищать общественные интересы (с. 167-168). К сожалению, в нашей Конституции отсутствует понятие «общество», а в ГК РФ упоминается только в связи с реквизицией. Полагаем, что без учета интересов общества невозможно оптимальное определение пределов осуществления субъективного права и надлежащее осуществление гражданских прав. В этой связи желательно издание конкретных норм, определяющих пределы осуществления гражданских прав и закрепляющих точное определение действий, выходящих за такие пределы.
Большое практическое значение имеет гл. VIII, раскрывающая источники гражданского права. Автор различает понятия «источники гражданского права» и «гражданское законодательство». Это связано с правилами, содержащимися в ст. 3, 5 ГК РФ. До недавнего времени термин «гражданское законодательство» был весьма широким и охватывал не только законы, но и все подзаконные акты, в которых содержались нормы гражданского права. Новый ГК свел смысл гражданского законодательства исключительно к законам.
Согласно ст. 3 ГК РФ к источникам гражданского права сейчас относятся, во-первых, гражданское законодательство, т.е. законы; во-вторых, иные правовые акты, т.е. Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ; в-третьих, нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Кроме того, ст. 5 ГК признает в качестве источников гражданского права также обычаи делового оборота.
Что интересно, В.Ф. Яковлев тонко подмечает дифференциацию требований к иным актам в качестве условия признания их источниками гражданского права. Так, требование к указам
223

Президента РФ состоит в том, что они не должны противоречить нормам законов. Следовательно, указы могут служить и самостоятельными источниками гражданского права. Они не обязательно должны базироваться на законах, а могут служить дополнением к законам и тем самым восполнять пробелы в гражданском законодательстве.
Иное требование установлено к постановлениям Правительства РФ, которые могут издаваться лишь на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, а также указов Президента РФ. Постановления Правительства РФ не являются самостоятельными источниками гражданского права и они не могут использоваться для заполнения имеющихся пробелов в гражданском законодательстве. Их цель - развитие, конкретизация, обеспечение реализации законов и указов. Что касается нормативных актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, то для их издания требуются специальные полномочия, предусмотренные либо в виде компетенции данного органа, либо в виде прямого поручения, адресованного ведомству законом или указом Президента, либо постановлением Правительства (с. 202-204).
Автор правильно отмечает, что применение актов гражданского законодательства является чрезвычайно сложным делом. Здесь основной вопрос - оптимальное соотношение нового и старого законодательства, отсутствие противоречий между ними. Главным способом выявления наличия или отсутствия противоречия является сопоставление норм старого законодательства с принципами, закрепленными в ГК РФ. Если нормы старого законодательства входят в противоречие с этими принципами, то они не подлежат применению и в тех случаях, когда взамен их не создано новых конкретных норм. Напротив, они могут применяться, если не вступают в противоречие с принципами действующего ГК (с. 206).
Для применения гражданского законодательства важно иметь в виду общепризнанные принципы и нормы международного права, поскольку они являются составной частью правовой системы России. Однако по смыслу ст. 15 Конституции РФ они обладают приоритетом по отношению к законам России. Для признания такого приоритета необходимо, чтобы это было зафиксировано в акте, имеющем юридическую силу закона (с. 208).
В книге глубоко исследован вопрос о применении актов, имеющих формально одинаковую юридическую силу, но содержащих различные, отличающиеся по своему содержанию прави
224

ла. В этой связи высказано вполне справедливое сожаление относительно «статуса» ГК, который не был принят в качестве федерального конституционного закона, а представляет собой обычный федеральный закон. Вот почему устранение противоречий между законами является актуальной задачей законодателя, которая должна решаться путем внесения необходимых изменений и уточнений в ГК и другие законы, содержащие нормы гражданского права. Безусловно, указанные противоречия могут сниматься и с использованием общеизвестных правил, согласно которым действует закон, принятый позже, и приоритетному применению подлежат специальные нормы, а нормы общего характера применяются субсидиарно (с. 213-217).
Раскрывая механизм гражданско-правового регулирования, автор придает первостепенное значение договорам как основным и наиболее распространенным юридическим фактам, в решающей степени определяющим динамику гражданских правоотношений. Следует полностью согласиться с выводом о выполнении договором регулятивной функции. Действительно, посредством договора определяются все элементы гражданского правоотношения: его субъекты, объекты, тип правовой связи, содержание прав и обязанностей. Именно в этом смысле договор есть главное средство регулирования гражданских отношений, поскольку законы устанавливают лишь общие правила, заключенные в содержании договора. Все конкретное регулирование в рамках закона осуществляется посредством договора (с. 81).
В книге дан подробный анализ элементов состава гражданского правонарушения. Заслуживает внимания мысль, что объектом правонарушения всегда выступает конкретное субъективное право истца. Любое лицо может требовать применения гражданско-правовых санкций лишь постольку, поскольку оно докажет, что ответчик посягал на субъективное право истца и это право тем или иным способом действительно нарушено (с. 88). Подобная постановка вопроса в целом соответствует общепризнанному пониманию объекта правонарушения как общественного отношения, регулируемого правом.
Вызывает большое удовлетворение настойчивый призыв автора к активности суда. Он прав, полагая, что в сфере судопроизводства должно быть установлено оптимальное соотношение начал состязательности сторон и активной роли суда в установлении соответствующих фактов. Причем большая активность желательна для судопроизводства, в рамках которого происходит примене
225

ние норм публичного права. Это будет способствовать защите интересов лица, находящегося в отношении спора или конфликта с государством (как стороны более слабой), а также для обеспечения и защиты публичных интересов (с. 26-27, 162-163).
Автор обоснованно разграничивает обязательственные отношения и отношения собственности (с. 93), считает хозяйственное (предпринимательское) право отраслью законодательства (с. 115, 117); упоминает о коллективных договорах (с. 147) в условиях, когда предприниматели стараются не допускать вмешательство профсоюзов в свою деятельность, когда они не оформляют трудовые договоры.
Несомненно, большой интерес у читателей вызовут освещаемые в книге вопросы, относящиеся к интереснейшей характеристике гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. В работе весьма удачно раскрыты особенности принуждения в механизме гражданско-правового регулирования (с. 82-107), очень тонко и «деликатно» проанализировано соотношение гражданского права с публичным правом (с. 166198), что позволило автору сделать основной вывод: только целостная система правового регулирования, устранение бюрократических барьеров будет способствовать обеспечению успешного развития российской экономики.
Вполне понятно, что не обошлось без спорных точек зрения, в частности, о роли и значении кооперативной собственности (с. 11), понятии «интеллектуальная собственность» (с. 36, 110), регулятивных и охранительных функциях права (с. 48, 75), природе транспортных услуг (с. 78), презумпции виновности (с. 91), судьбе штрафной неустойки (с. 103), делении гражданского права на части (с. 110).
Книга профессора В.Ф. Яковлева являет собой весьма заметное событие в цивилистике и в целом в юридической жизни нашего общества. Она позволяет практикам, студентам, аспирантам и преподавателям на достаточно высоком теоретическом уровне изучить и усвоить основополагающие институты гражданского права, глубоко проанализированные через призму арбитражно-судебной практики. Появление книги В.Ф. Яковлева свидетельствует об огромном творческом потенциале современной отечественной науки гражданского права. Рецензируемая работа с большим удовлетворением и интересом встречена как научными кругами, так и студентами, преподавателями высших учебных заведений, практическими работниками.
226

Рецензия [на монографию С.А. Ивановой «Принцип социальной справедливости в гражданском праве России» (М., 2005)]
Законодательство и экономика. 2005. № 11. С. 69-71.
Монография С.А. Ивановой является глубоким и весьма своевременным научным исследованием, отличающимся новизной, теоретической и практической востребованностью.
Среди основополагающих духовно-нравственных универсалий особое место занимает справедливость, стремление к установлению и поддержанию которой есть вечная идея человечества. Значимость данной категории заключается в огромной роли, которую она играет во всех областях жизни общества: экономической, социальной, юридической, политической, духовной. В то же время широкая сфера применения принципов справедливости обусловила неоднозначность понимания этого сложного феномена. Теоретическая разработка проблем справедливости на современном этапе развития призвана внести существенный вклад в формирование духовных основ общества, способствовать достижению согласия и гармонизации социальных отношений.
Актуальность исследования С.А. Ивановой обнаруживает себя в трех аспектах. Первый состоит в том, что в связи с принятием Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и формирующимся на его основе гражданским оборотом вызывает повышенный интерес процесс реализации в гражданском праве принципа социальной справедливости как общего принципа права, а также механизм внедрения принципа социальной справедливости в ткань отраслевого гражданского законодательства. Второй аспект заключается в следующем. Понятие «справедливость» употребляется только в трех статьях ГК РФ, что порождает вполне объяснимый исследовательский интерес в плане поиска в структурированном тексте ГК РФ норм, так или иначе отражающих принцип социальной справедливости. Третий аспект состоит в исследовании реализации принципа социальной справедливости в различных подотраслях гражданского права для выявления общей динамики, а также закономерностей реализации принципа социальной справедливости в гражданском праве России.
В монографии весьма подробно исследовано место социальной справедливости в современном российском обществе и государстве; сделан вывод о том, что социальная справедливость представляет собой компромисс интересов отдельных людей, социальных групп, ибо именно нахождение компромисса и состав
227

ляет сущность управления обществом в современных условиях. Именно поэтому можно с уверенностью констатировать, что функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости.
Особую остроту и актуальность в современных российских условиях придают монографии С.А. Ивановой два обстоятельства.
Во-первых, падение «старого режима» сопровождалось глубочайшим мировоззренческим кризисом. Марксизм-ленинизм перестал быть общепринятой, обязательной идеологией, что подорвало философскую основу правосознания, которой долгое время являлся именно марксизм-ленинизм с его системой основных закономерностей, ценностей и принципов, проецируемой советскими правоведами на юридическую материю. Естественно, что пошатнувшаяся, а затем разрушенная мировоззренческая основа должна быть либо заново аргументирована и укреплена, либо чем-то заменена. Вопросы, считавшиеся ранее решенными бесповоротно, вновь оказались открытыми и требующими широкого обсуждения.
Во-вторых, величайшая несправедливость, свершившаяся над большинством населения России в наше очередное «великое десятилетие», ставит проблему справедливости с особой остротой1. В современных социально-исторических условиях России, характеризующихся процессом переоценки ценностей в массовом сознании, когда смыслом жизни для многих становятся власть, деньги, успешная карьера любым путем, в том числе путем правонарушений, когда все больше углубляется отчуждение по отношению к праву и государству, актуальность научной разработки проблемы социальной справедливости необычайно возрастает.
Многие положения, содержащиеся в монографии С.А. Ивановой, являются новаторскими в части комплексного исследования проблемы закрепления и реализации принципа социальной справедливости в современном гражданском законодательстве; по результатам проведенного исследования автор определяет перспективы развития и приоритеты совершенствования гражданского законодательства. Практическая значимость исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы в дальнейших научных разработках по многим проблемам теории гражданского права, а также в целях повышения теоретического уровня преподавания курса «Гражданское право России». Содержащиеся в монографии предложения могут быть использова
1 Мартышин О.В. Справедливость и право // Право и политика. 2000. № 12.
228

ны законодателем в правотворческой деятельности, направленной на совершенствование гражданского и иных отраслей законодательства, а также учеными-юристами в научной работе.
Положительно можно оценить многие выводы, высказанные в монографии. В частности, многогранность понятия «социальная справедливость» позволяет определить ее, во-первых, как историческую категорию, важнейшую составляющую социального идеала, обеспечиваемую нормами морали и нравственности, во- вторых, как критерий оценки взаимоотношений между индивидами (социальными группами), индивидом и обществом с позиций наилучшего функционирования общества, социальной кооперации и самореализации индивидов в социуме, в-третьих, как один из важнейших общих принципов права, выступающих в качестве предпосылок содержания норм определенной отрасли права.
Представляется верным вывод автора о том, что принцип социальной справедливости в обшей форме выражен в основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), следствием признания и соблюдения которых является реализация принципа социальной справедливости в гражданском праве. Соответственно, нарушение (неприменение или неправильное применение к конкретным гражданско-правовым отношениям) хотя бы одного из основных начал гражданского законодательства ведет к несоблюдению принципа социальной справедливости в гражданском праве.
В монографии подробно исследована триада правомочий собственника (владение, пользование и распоряжение) и, с учетом современной российской действительности и тенденции к расширению правомочий собственника в соответствии с общемировыми тенденциями развития гражданского права, сделан вывод о том, что к этой триаде следует добавить право управления. Это право за последние годы приобрело важное значение, поскольку управление имуществом (прежде всего предприятиями, принадлежащими собственникам), как правило, переходит в руки профессиональных управляющих. С.А. Иванова убедительно аргументирует необходимость официального закрепления юридической конструкции права управления в нормах ГК РФ.
В монографии делается вывод о том, что в связи с необходимостью ограничить правомочия большинства крупных собственников земли и иных природных ресурсов страны, ущемляющих национальные интересы России, целесообразно изменить пределы осуществления правомочий собственника, закрепленные в ч. 3 ст. 209 ГК РФ, изложив данную норму в следующей редак
229

ции: «Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом, осуществляются их собственником исходя из интересов всего государства и общества. В противном случае земля, другие природные ресурсы и имущество могут быть принудительно изъяты у собственника в пользу государства с соответствующей компенсацией в случаях и порядке, предусмотренных законом». Необходимость такого изменения продиктована тем, что сейчас формулировка ч. 3 ст. 209 ГК РФ допускает свободное осуществление правомочий собственника, «если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц».
Бесспорно утверждение о том, что целью приватизации должна быть национальная экономическая доктрина, способная оздоровить отношения собственности на переходном этапе развития. В связи с этим в монографии С.А. Ивановой весьма детально обосновывается необходимость внесения изменений и дополнений в Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». Предоставленная органам местного самоуправления законная возможность инициировать проведение приватизации государственного и муниципального имущества, по справедливому мнению С.А. Ивановой, является источником коррупции и, по сути, дает право инициативы проведения приватизации государственного и муниципального имущества России неограниченному кругу лиц. Для недопущения этого С.А. Иванова с подробным обоснованием предлагает внести ряд изменений и дополнений в Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».
В целом полученные выводы вносят неоспоримый вклад в развитие теории и практики гражданского права России; они могут быть использованы в ходе дальнейшей разработки и углубления методологии и теории социальной справедливости, и в поиске новых подходов к исследованию особенностей и отдельных аспектов проблем закрепления социальной справедливости в различных отраслях права.
Монография С.А. Ивановой «Принцип социальной справедливости в гражданском праве России» отличается острой актуальностью исследуемых вопросов и, несомненно, является заметным событием в юридической науке.
230

Об «опыте» вольного толкования истории хозяйственного права
« Черные дыры» в Российском законодательстве. 2005.
№ 2. С. 482-495.
В 2004 г. в Волгограде увидела свет работа Е.А. Бабайцевой и В.Н. Цирульникова «Юридические формы предпринимательской деятельности»1. Тема эта для российской юридической науки особенно остра и драматична, а временами и просто трагична, поскольку связана с людьми, в пыль перемолотыми безжалостными жерновами судьбы только за попытку иметь здесь свои убеждения. Сколько сил отдано этой теме, сколько известных имен с ней связано, сколько разработано теорий и опубликовано работ! И сегодня эта тема продолжает оставаться горячей, прикрытой тонким слоем пепла, тлеющей кучкой углей, прикосновение к которой грозит ожогом всякому, кто забудет про осторожность (см., напр., «полемический поединок» Е.А. Суханова, А.Л. Маковского и В.К. Мамутова в «Хозяйстве и праве» по поводу статьи В.А. Бублика).
Но, видимо, не таковы наши молодые авторы: опасности их не страшат! Они не ищут проторенных путей, а идут кратчайшими и нехожеными. И движет ими, кажется, почти исключительно сознание собственной силы, внушаемое им объемом наличных знаний, но никак не опытом долгой работы над темой.
Дело в том, что о самих авторах можно сказать очень немного. Оба они недавно защитили кандидатские диссертации в ведомственном вузе - Волгоградской академии МВД России (В.Н. Цирульников - в 1998 г., Е.А. Бабайцева - в 2004 г.). Кандидатские диссертации их были посвящены правосубъектности коммерческих юридических лиц. Широкой юридической публике их имена абсолютно неизвестны. Мне не удалось обнаружить ни одной их публикации в ведущих периодических юридических изданиях. Таким образом, мы, очевидно, имеем дело с лицами без прочных позиций в юридической теории, вознамерившимися без какой-либо предварительной апробации своих взглядов обогатить российскую юридическую науку новой концепцией правового регулирования предпринимательской деятельности.
1 Бабайцева Е.А., Цирульников В.Н. Юридические формы предпринимательской деятельности. Волгоград: ОАО «Альянс «Югполиграфиздат», 2004.
231

Анализ всей работы, учитывая ее многоплановый характер, значимость и сложность поднимаемых вопросов, но главным образом претензии на новую юридическую концепцию предпринимательского права, едва ли возможен в рамках краткой рецензии. Вынужден поэтому ограничиться здесь подробным разбором той ее части, которая относится к характеристике истории и теории советского хозяйственного права.
Первый параграф работы «Предпринимательское право и предпринимательская деятельность», призванный, судя по его названию, дать теоретический анализ исторических форм правового регулирования хозяйственной (предпринимательской) деятельности, производит особо удручающее впечатление. Он представляет собой сплошное нагромождение заблуждений, непроверенных либо откровенно недостоверных данных, цитат, произвольно выхваченных из контекста, к тому же нередко воспроизводимых со слов третьих лиц. Сквозь эти теоретические завалы приходится пробиваться буквально с топором в руках, едва ли не каждую фразу сверяя с первоисточником и расчищая путь к истине.
Первая его часть - от с. 7 до с. 10 - искаженный и путаный пересказ известного исследования О.С. Иоффе по истории развития цивилистической мысли в СССР. Здесь приходится рассматривать едва ли не каждую фразу в отдельности, чтобы показать, насколько далеки авторы оказываются от истины, поиском которой они себя не очень-то и утруждают.
[С. 7. О трансцедентности истории и методологии хозяйственного права («новая философия хозяйственного права» в изложении авторов)] Возникновение предпринимательского права как права позитивного, научной специальности и учебной дисциплины связано с известными комплексными социальноэкономическими, политическими и юридическими реформами, проводимыми в нашей стране в 90-х гг. XX века.
Предположим, что понимание авторами сущности позитивного права основано на господствующей в России нормативист- ской доктрине, ставящей во главу угла государственную волю, хотя и признающей и судебную практику, и обычай в качестве источников права. Предположим также, что это утверждение относится по преимуществу к нашей стране, к России. Для Германии, например, так вопрос ставить нельзя, поскольку существование предпринимательского (хозяйственного, экономического) права там никогда особо не ставилось под сомнение. Вместе с
232

тем почему нужно сразу же позиционировать столь категоричное утверждение о возникновении предпринимательского права как права позитивного? Ведь куда корректнее было бы, хотя бы в самом начале повествования, вести речь о возникновении законодательства о предпринимательской деятельности. Между отраслью права и отраслью законодательства при всех обстоятельствах имеется много различий. Признание отраслью законодательства, по крайней мере, не всегда предполагает признание отраслью права. Отрасль права не возникает по мановению законодателя, и это всегда признавали почти все видные советские теоретики права и представители гражданского и хозяйственного права.
На этом этапе произошла попытка объединения основных положений хозяйственного права, бытовавшего в России в ее советский период, и торгового (коммерческого) права, которое применялось для урегулирования торговых отношений в нашей стране до октября 1917 г.
Это обобщение, на мой взгляд, неосновательно принижает теорию предпринимательского права. Во-первых, хозяйственное право не «бытовало» в России в советские времена. Конечно, кто знает, какой особенный смысл вкладывают в это выражение сами авторы, но его общеупотребительное значение заставляет представить обыденную российскую жизнь. Так вот, хозяйственное право в быт советской России никогда не входило, хотя бы потому, что к быту россиян никогда прямого отношения не имело1. Не было это научное направление и рядовым (в смысле обыденным, обыкновенным, ординарным) явлением правовой действительности советской России. Доктрина хозяйственного права всегда утверждала себя как особое и нетрадиционное направление в теории правового регулирования имущественных отношений особого рода. И потому, наконец, даже личная судьба тех, кто своими трудами способствовал развитию теории хозяйственного права, не была тихой и безоблачной: им постоянно приходилось отстаивать свои убеждения в нелегкой дискуссии с представителями «классических» взглядов, а иногда и платить за свои взгляды самой дорогой платой. Так что эту доктрину при всех обстоятельствах никак нельзя объявлять досужим мнением рядовых
1 Разве только тогда, когда его считали синонимом гражданского права (по O.C. Иоффе, это 1921-1929 гг.).
233

обывателей, и выражения типа «бытовать», т.е. тихо и безоблачно существовать, к ней никак не подходят.
Во-вторых, невероятным кажется даже предположение о том, чтобы кто-то попытался объединить положения теории хозяйственного права (ведь именно к теории, но, надеюсь, никак не к нормам, регулировавшим хозяйственную деятельность социалистических предприятий, учреждений и организаций, относится залихватское выражение «бытовавшее хозяйственное право») с основными положениями (нормами?) «торгового (коммерческого) права, которое применялось для урегулирования торговых отношений в России до октября 1917 г. Скорее всего, так неуклюже авторы хотели сказать о попытке соединить основные положения советской теории хозяйственного права (кстати, совсем не единой, не монолитной, но имеющей несколько различных направлений, прошедших несколько этапов в своем развитии) с основными положениями теории коммерческого права российского образца до 1917 г. И это «соединение», как полагают авторы, понадобилось для нового варианта юридической теории предпринимательской деятельности.
Теоретическим обоснованием существования хозяйственного права служат исследования Л.И. Петражицкого, известные нам как концепция «психологической школы»2, и в особенности Л. Дюги, разработавшего теорию «социальных функций»3.
Уместно спросить, о каком хозяйственном праве ведут речь авторы? О доктрине, разрабатывавшейся сектором хозяйственного права ИГиП АН СССР? О доктринах 20-х, 30-х, 50-х или 70-х гг. прошлого столетия? О воззрениях профессора В.В. Лаптева и его сторонников или же взглядах Н.И. Коняева, А.К. Кравцова, А.А. Собчака, B.C. Якушева? Ведь это же все далеко не одно и то же.
1 Еще более невероятным кажется допущение возможности соединения основных положений советского законодательства о хозяйственной деятельности с основными положениями российского торгового права, а потому я этот вариант даже и не обсуждаю.
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности: в 2 т. СПб., 1909; L. Petrazycky. Die Lehre Einkommen. Berlin, 1893.
3
Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909; Duguit L. Les transformations du droit public. Paris, 1913; Duguit L. Les transformations du droit civil le Code Napoleon. Paris, 1912.
234

Но при всех условиях в советской теории хозяйственного права учение Льва Петражицкого никогда не использовалось (исключая, может быть, самый ранний период, когда предпринимались попытки объявить источником права революционное, пролетарское и т.п. правосознание (М. Рейснер, Е. Энгель и др.)1, да и в этом случае, во-первых, об использовании идей Л. Петражицкого можно говорить очень условно (только в вульгарном понимании сущности его теории), а во-вторых, хозяйственное право на этом этапе было синонимом права гражданского.
А.Г. Гойхбарг по всеобщему признанию использовал элементы солидаристского учения Леона Дюги. Он полагал, что советское гражданское право - это не право, а комплекс социальных функций, возлагаемых на отдельных лиц Советским государством. Такая позиция, как видно, не имеет непосредственного отношения к теории хозяйственного права, а носит, скорее, общетеоретический и откровенно антинормативистский характер. Более того, одно внешнее сходство отдельных солидаристских идей Л. Дюги и Э. Дюркгейма с теориями советской школы права вообще и хозяйственного права в частности (социальные функции государства и собственности, приоритет общего интереса над индивидуальным, несводимость целого к сумме его частей и т.д.) не должно вводить нас в заблуждение, поскольку сами эти положения, выхваченные по отдельности, не составляют заслуги никого из данных мыслителей и высказывались задолго до них. Техника навешивания ярлыков была хорошо отлажена в советские времена. Следовало бы повнимательнее посмотреть, что за ними скрывается в действительности2. Л. Дюги пришел к своей теории, отталкиваясь от органической теории права. Солидарность поэтому для него была просто «необходимостью», «внешней, физической и жизненной необходимостью», «уравновешиванием последовательно сменяющихся физиологических потребностей и нужд», но никак не результатом насильственного воздействия государства.
1 Упоминание О.С. Иоффе в своей известной работе по истории цивилистиче- ской мысли в СССР имени Рейснера М.А. относится к тому периоду, когда по его собственному признанию термин «хозяйственное право» был синонимом гражданского права. К тому же работы Рейснера М.А. к концепции хозяйственного права прямого отношения не имеют.
Когда у нас в России последний раз издавались работы Л. Дюги, кто их читал? Название работы «Les Transformations generates du Droit Prive depuis le Code de Napoleon» авторы, как мы видим по их сноске, немилосердно исказили.
235

Как писал Г.Д. Гурвич: «В сущности, Дюги продолжил и применил к своему времени исследования тех теоретиков, которые указывали на существование социального механизма правового регулирования в противовес государству (особенно «исторической школы юристов» и Прудона)» . Совсем иная методология лежала в основе советской теории хозяйственного права, никогда не отрицавшего ни роли субъективных прав, ни (самое главное!) правотворящей и правоорганизующей роли государства в становлении и развитии права.
Но далее следуют утверждения, рассчитанные, очевидно, совсем уж на простачков.
Не вдаваясь в подробный анализ указанных учений, их достоинств и недостатков, сходства и различий, мы можем сделать вывод, что они отрицают существование субъективных прав и отдают первенство праву позитивному, утверждают приоритет общественного интереса. Авторы отрицают значение усмотрения, отрицают правоспособность и в конечном счете отрицают субъекта, рассматривая его как функцию, механизм достижения общественно полезной цели, которой служит имущество.
Уместно спросить авторов, когда Л.И. Петражицкий отрицал существование субъективного права? И уж тем более, когда он (выдающийся представитель, а по признанию многих и основоположник психологической школы права) отрицал роль субъекта? Когда он, точно основатель учения о правовой политике, бросивший упрек разработчикам ГГУ в бездумном следовании принципам гедонизма и эгоизма, поставившим юридическую технику выше социального идеала, принижал роль субъекта до социальной функции имущества? Откуда авторы взяли такое? В его известном труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» имеется глава IV, в которой параграфы с 25 по 34 посвящены учению о праве в субъективном смысле (о субъективном праве). Другое дело, что он давал субъективным
1 Гурвич Г.Д. Социология права // Философия и социология права. Избранные сочинения: пер. с фр. М.В. Антонова; пер. с англ. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб.: Изд. дом Санкт-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 659.
Кстати, его работа «Учение о доходе или теория дохода» в оригинале именуется «Die Lehre vom Einkommen», но ни как не «Die Lehre Einkommen», как это написано у авторов.
236

правам свое собственное объяснение, отличное от догматической трактовки, рассматривающей их субъективной проекцией нормы.
Петражицкий отрицал только самостоятельное существование субъективных прав, считая их неразрывной частью единого целого (права). Права и правоотношения, по Л.И. Петражицкому, не представляют чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То же, что с точки зрения обременения, пассива, с одной стороны, называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между той или другой стороной»1.
Вообще праву и субъективному праву, в частности, Лев Иосифович придавал иное значение. Он хотел видеть в нем реально существующее, а не идеальное явление, как это было свойственно позитивистам, сторонникам естественного права. Отсюда он полагал, что их представления о праве «покоятся на наивнопроекционной точке зрения, на принятии за реальные правовые явления эмоциональных фантазм, а именно норм, «велений» и «запретов», обращенных к подчиненным праву, и правоотношений между отдельными лицами, их обязанностей и их прав». И далее: нормы права («совокупность норм права») юристы называют «объективным правом» или «правом в объективном смысле», правоотношения между субъектами, их обязанности и права (принимаемые за три различные вещи) - «субъективным правом» или «правом в субъективном смысле». Таким образом, получаются каких-то два вида права, и теоретикам следовало бы, по- видимому, попытаться определить природу права просто, т.е. рода, обнимающего и объективное, и субъективное право. Но этого не делается; установилась (с логической точки зрения случайная, не имеющая основания) традиция отождествлять проблему определения права с задачей определить природу объективного права, т.е. норм права (так что «субъективное право» играет роль логически ненормального привеска к «объективному праву», чего-то вроде второй разновидности неизвестного или несуществующего рода). Отсюда очевидно, что Л.И. Петражицкий не только признавал существование субъективных прав, но считал их невоз
1 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 51-52.
237

можными вне объективного права и не допускал их отделения от объективного (позитивного и интуитивного) права.
Но вот что действительно отрицал Л.И. Петражицкий, так это роль государства в формировании права и морали, т.е. как раз именно то, на чем держалась и держится советская концепция хозяйственного права.
Дюги, напротив, решительно отрицал существование субъективных прав. «Говорить о правах индивидов, правах общества, правах группы значит говорить о том, чего не существует». С точки зрения «субъективных» прав, «не существует ни социального, ни индивидуального права». Объективное право, возникающее из социальной солидарности, «исключает как понятие права коллектива распоряжаться индивидом, так и право индивида навязывать свою личность коллективу или другим индивидам». Однако необходимо было бы понять, что тем самым мыслитель, чей авторитет и заслуги неоспоримы в теории права, не мог действовать столь наивно, чтобы отрицать вообще роль субъективного фактора в реализации права. Он исключал субъективные права из понятия права, но он признавал существование «субъективных правовых ситуаций», которые «в принципе ничем не отличаются от обычной концепции «субъективных прав», за исключением большей дисперсии этих прав и отсутствия какой- либо связи между ними»1.
Сходство со взглядами Л.И. Петражицкого в рассматриваемом случае обнаруживается в оценке роли государства и принуждения в развитии права. По Л. Дюги, неорганизованное и спонтанное право предшествует государству и превосходит его. «Государство (как и все другие группы) носит подчиненный характер по отношению к превосходящему его праву, которое государство не создает и не может нарушать». «Вмешательство законодателя бессильно» модифицировать спонтанное и неорганизованное право: «все, что оно может сделать, - кое-как сформулировать это предсуществующее и подвижное право, которое всегда будет выходить за его пределы». «Правовое регулирование состоит отнюдь не в существовании принуждения, а в социальной реакции, которая провоцируется нарушением норм этого регулирования», другими словами, в социальной гарантии реальной эффективно
1 Гурвич Г.Д. Социология права // Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб.: Изд. дом Санкт-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 659.
238

сти регулирования, которую невозможно адекватно выразить ни в каких заранее определенных мерах по отношению к правонарушителю».
Так что авторы, скорее всего, неосновательно соединили вместе Л.И. Петражицкого и Л. Дюги, взгляды которых по большинству вопросов далеко не совпадали.
В праве эта тенденция1 проявилась в том, что ряд видных немецких ученых-цивилистов в 20-х гг. XX в. сформулировали теорию хозяйственного права2, опираясь прежде всего на идеи Петражицкого и Дюги.
Не берусь оспаривать тезис по существу, поскольку указанные работы представляют собой библиографическую редкость3, и
1 Тенденция реванша в Германии (в узком смысле). В широком смысле - национального подъема, стремления к возрождению былой мощи униженной поражением Германии.
Hederman. Grundzuge des Wirtschaftsrecht. Jena, 1923; Rumpf. Der Sinn des Wirtschaftsrecht, Archiv fur das civilistische Praxis. Berlin, 1922; Nussbaum. Das neue deutshe Wirtschaftsrecht. Leipzig, 1922; Goldschmidt. Reichswirtshaftsrecht. Berlin, 1923.
Исключая, может быть, работу Ю.В. Гедемана (у авторов в оригинальной транскрипции почему-то Hederman, но не Hedemann), которая в 1924 г. была издана в Харькове под названием «Основные черты хозяйственного права. Трансформация понятия собственности», поиск по электронным каталогам библиотек Германии позволил мне найти в библиотеке Регенсбурга похожую книгу этого необычайно плодовитого (его работы публиковались в Германии с начала прошлого века и до второй половины 60-х гг.) и разностороннего правоведа: Hedemann Justus Wilhelm. Grundzuge des Wirtschaftsrechts. Mannheim, Berlin, Leipzig: J. Bensheimer, 1922. А вот указанное авторами издание 1923 г. (Йена) ни в одном из каталогов обнаружить не удалось. Зато в Йене в издательстве Фишера в 1923 г. была опубликована совсем другая работа этого автора - по трудовому праву (Lohnzahlung bei Arbeitsverhin- derung). Странно также, что ни у одного из немецких авторов не указаны инициалы. Например, Rumpf Max? Hans Ehrenreich von Nussbaum или Arthur Nussbaum, или Max Nussbaum? Gedschmidt Karl? Wilhelm? Fritz? Lazarus? Salomon? Отсюда не все работы под указанными названиями мне удалось отыскать в библиотечных электронных каталогах. В виртуальной специализированной юридической библиотеке Германии (Прусское культурное богатство) обнаружились работы: Nussbaum Arthur. Das neue deutsche Wirtschaftsrecht. 2. vollig umgearb. Aufl. Berlin: J. Springer, 1922 - ho аннотации работа представляет собой систематический обзор развития немецкого частного права от начала мировой войны (никакого Лейпцигского издания, к сожалению, не нашлось); Gedschmidt Hans. Reichswirtschaftsrecht. Berlin: C. Heymann, 1923 (это, видимо, именно та самая работа того самого приват-доцента из университета г. Кельна с очень странным для того времени названием). Следов работы Макса Румпфа, якобы опубликованной в Архиве гражданско-правовой
239

мне не удалось познакомиться с ними. Но это в данном случае не существенно, поскольку натяжка здесь видна невооруженным взглядом. Что пытаются здесь продемонстрировать наши авторы: что названным ими германским ученым принадлежит приоритет в разработке концепции хозяйственного права? Или же речь идет только о термине?
Второе явно отпадает, поскольку уже у Прудона можно найти выражение «экономическое право», которое может быть переведено и как хозяйственное право. У немцев же вообще термин «Wirtschaft» переводится и как хозяйство, и как экономика, и сегодня термин «Wirtschaftsrecht» с одинаковым успехом может переводиться и как хозяйственное, и как экономическое право1. Если же речь идет о концепции, то, на наш взгляд, еще нужно доказать (а не утверждать) полную преемственность во взглядах советских теоретиков хозяйственного права «первой волны»2 с теориями немецких юристов. Простой аналогии будет недостаточно, поскольку сходство юридических теорий еще не означает их тождества или тем более откровенного заимствования. По элементам сходства можно и К. Маркса объявить адептом Гегеля или А. Смита3. Да и того же Л. Петражицкого принимали за позитивиста (М. Грубер)4.
практики в 1922 г., так и не нашлось. Зато отыскалась другая, более ранняя работа, посвященная науке и учебному курсу хозяйственного права: Rumpf M. Wirtschafts- Rechts-Wissenschaft und Wirtschafts-Hochschule. Bin & Lpz: Ver. wiss. Vert., 1920. Когда-то считалось возможным при цитировании указывать одну только фамилию и название работы автора. Сегодня это рассматривается в некоторых случаях как нарушение авторских прав и всегда - правил цитирования работ.
1 См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001.
2 Которые таковыми в принципе быть не могут, поскольку создание особой теории хозяйственного права в Советском Союзе относится ко времени окончания нэпа.
3 «Если бы каждого встречали по заслугам - кто бы избавился от пощечины» (Шекспир В. «Гамлет»).
4 В действительности своими идеями Л.И. Петражицкий оказал сильнейшее влияние на все дальнейшее развитие юридической теории. Поэтому даже те, кто вслух не произносили его имени, нередко следовали его путем. Так, позиция С.Н. Братуся о возможности деления советского права на публичное и гражданское в зависимости от выступающих на первый план общественных или личных интересов производит впечатление откровенного слепка с конструкций права общественного служения и права индивидуальной свободы Л.И. Петражицкого. Правда, слепка, окрашенного в красный цвет и «изготовленного» совсем из другого теоретического материала (Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. № 1. С. 32).
240

Как бы то ни было, но логика рассуждений авторов весьма характерна: у них сначала появились на свет идеи Л.И. Петражицкого и Л. Дюги. Затем их подхватили немецкие юристы, которым они понадобились для обоснования концепции хозяйственного права1. Затем (а почему не параллельно?) эти идеи использовали советские теоретики 20-х гг. Логика здесь в том, что никакой логики нет. Я уже не говорю, что имена авторов, названия книг, годы издания (выхода в свет) немилосердно искажены авторами, видимо, в глаза никогда не видевшими этих работ.
[С. 8-9. Продолжение новой истории хозяйственного права] Наиболее благодатную почву идеи хозяйственного права получили в СССР в период строительства и функционирования социалистического хозяйствования. Они как нельзя больше отвечали политическим догматам и потребностям коммунистической идеологии. Уже в 20-х гг. XX в. сформировалась целая группа авторов, которые, игнорируя социальноэкономическую реальность и отзываясь на потребности политических установок, зачастую полемизируя между собой, тем не менее отрицали ценность частного права и юридически обосновывали необходимость процесса социализации хозяйственной деятельности2. Агрессивное поведение разработчиков хозяйственного права, опирающихся на мощную идеоло
1 К слову сказать, А.В. Венедиктов, например, отдавший много сил изучению права собственности, не относил Л. Дюги к числу учителей Ю.В. Гедемана, но только к числу его исторических предшественников - наряду с канонистами, составителями Прусского земского уложения, Отто Гирке, Антоном Менгером и даже Гербертом Иерингом. Имя же Л. Дюги в немецкой литературе 20-х гг., по утверждению А.В. Венедиктова, вообще обходили молчанием. Исторический генезис взглядов Ю.В. Гедемана, видимо, вполне достоин особого рассмотрения, но в любом случае не может ограничиваться небрежным навешиванием ярлыка. Особого внимания при этом, на мой взгляд, заслуживает общая тенденция преодоления недостатков и противоречий, обнаружившихся к концу XIX в. в индивидуалистской концепции собственности, поддерживаемой римской конструкцией этого права. И не с советской властью и даже не с марксистской экономической теорией поэтому (как пытается нас убедить, например, проф. К.И. Скловский), а совсем с другими социальными феноменами исторически связан кризис учения о римском частном и классическом гражданском праве в нашу эпоху.
Рейснер М.А. Курс конституции. М., 1920; Его же. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925; Стучка П.И. Революционная роль права и государства. М., 1921; Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1924; Гойх- барг А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924; Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. М.-Л., 1928 и др.
241

гическую и политическую поддержку власти, привело в одних случаях к компромиссному решению о соотношении гражданского и хозяйственного права, в других - они противопоставлялись друг другу до антагонизма.
На стиль фразы можно уже не обращать внимания. Это просто мелочь: юрист, не умеющий писать по-русски, - сегодня такая же обыденная вещь, как и отсутствие редактора в издательстве. Поэтому «строительство и функционирование социалистического хозяйствования» просто примем за авторский неологизм. Их в этой работе не перечесть. А вот до чего нам ни за что не додуматься, так это то, каковы конкретные временные рамки данного периода. Предположим, что это может быть все время существования Советской власти, поскольку весь этот период социалистическое хозяйство если не строилось, то уж точно как-то функционировало. Но в таком случае авторы либо игнорируют исторические факты, либо дают им слишком уж абсурдную интерпретацию: были в истории Советской власти в России времена, когда идеи хозяйственного права не только не пользовались поддержкой, но и откровенно преследовались. Что же тогда? Либо это периоды, когда «социалистическое хозяйствование» не строилось (уже построено), либо не функционировало, либо этому периоду (с 1937 по 1956 г.) авторы просто не придали никакого значения.
Оставим на совести авторов тезис о том, что «идеи хозяйственного права» «как нельзя больше отвечали политическим догматам и потребностям коммунистической идеологии». Очевидно, это обстоятельство и послужило причиной жестокой расправы сталинской власти с теоретиками первой школы советского хозяйственного права (А.Г. Гойхбарг, принимавший, кстати, самое активное участие в работе над первым советским гражданским кодексом; Е.Б. Пашуканис, П.И. Стучка и др.).
Но вот перед нами конкретное утверждение: «В 20-х гг. XX в. сформировалась целая группа авторов, которые, игнорируя социально-экономическую реальность и отзываясь на потребности политических установок, зачастую полемизируя между собой, тем не менее отрицали ценность частного права и юридически обосновывали необходимость процесса социализации хозяйственной деятельности» (М.А. Рейснер, П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, В.Н. Шретер). Авторы в этой фразе прибегают к произвольной и бездоказательной интерпретации взглядов известных
242

теоретиков права. Прежде всего, не ясно, в чем именно выразилось у указанных авторов «игнорирование социальноэкономической реальности». В самом начале 20-х гг. ни о каком гражданском праве в России речи быть просто не могло, так что вопрос о ценности частного права отпадал сам собой: государственное распределение и прямой продуктообмен заместили собой товарно-денежные отношения. Период нэпа (1922-1929 гг.), казалось, не оставлял никаких шансов «социализации хозяйственной деятельности» и рассматривался многими как «реставрация капитализма и частного права». Но вот указанные авторы (в особенности П.И. Стучка и Е.Б. Пашуканис) исходили из того, что гражданское право может использоваться не только в интересах частных лиц, но и в интересах господствующего класса. По их мнению, гражданское право (хозяйственное право) должно в будущем способствовать вытеснению отношений товарного обмена и замещению их отношениями планово-организованного хозяйствования. Предсказывать подобный ход дела еще не означает игнорировать социально-экономическую реальность, даже если такой прогноз и оказался ошибочным, что, кстати, верно лишь отчасти. Реформы начала 1930-х гг. в корне изменили правовое регулирование товарно-денежных отношений в пользу усиления планового начала.
Заметим также, что одна из работ М.А. Рейснера, на которую указывают авторы, относится к 1920 г., когда не было ни малейшего намека на возможность возрождения какого бы то ни было права (а тем более права гражданского), когда само слово «право» рассматривалось как бранное, за употребление которого в литературе даже принято было извиняться (Г.А. Гойхбарг). Зато в другой своей работе (1925 г.) он уже признавал наличие многослойного советского права, но оценивал в его составе гражданское право как сугубо буржуазное, что находилось почти в полном соответствии с истиной. Это две разные позиции, относящиеся к разным периодам в истории российского права. Только и всего. Причем во всех случаях это позиции ангажированного юриста, прекрасно отдающего себе отчет об обстоятельствах места, времени и сути социального заказа.
Таким образом, если указанные авторы (главным образом Е.Б. Пашуканис и М.А. Рейснер) и отрицали ценность частного права, то лишь в той степени, в какой это право могло способствовать реставрации буржуазных порядков, т.е. ценность для Со
243

ветской власти, но признавали (не могли не признавать, поскольку речь идет о наиболее образованных для своего времени юристах) факт его существования и строили прогноз относительно возможного его исчезновения, вытеснения правом другого типа.
А их противники? Кто были они? Неужели сторонники ортодоксального, классического цивилизма? Неужели романисты типа Д.И. Мейера, С.А. Муромцева, Г.Ф. Шершеневича? Нет и еще раз нет! И с той, и с другой стороны в дискуссиях участвовали лица, стоящие на одной и той же общеметодологической и политической платформе1. Противники теории единого хозяйственного права и теории двухсекторного права не стремились (и даже помыслить об этом не могли!) к какому-либо возрождению гражданского права в Советской России даже в том урезанном виде, в каком оно существовало в годы нэпа. Речь скорее шла о разных юридических методологиях в оценке одних и тех же правовых явлений: правового регулирования плановой экономики, безраздельного господства социалистической собственности, производ- ности личной собственности и полного запрета на собственность частную и т.д.2
Сторонники радикального направления расценивали эти явления как закономерный закат классического гражданского права, связанный с отмиранием товарного производства и обмена и вытеснением его новым правом - хозяйственным, административнохозяйственным, регулирующим все общественно-производственные отношения, но главным образом планово-хозяйственные (теория единого хозяйственного права) либо только плановохозяйственные отношения (теория двухсекторного права). Консервативное направление полагало, что в Советском Союзе второй
1 Конечно, если глубоко покопаться в трудах и биографиях советских юристов первых двух десятилетий Советской власти, то, вероятно, если не по духу, то по образованию, всех их можно признать порождениями классической юридической школы, втайне исповедовавшими уважение к догмам римского права (а из всех упомянутых более всего, видимо, А.Г. Гойхбарга, встретившего октябрьский переворот в должности приват-доцента юридического факультета Петроградского университета).
2 Э.В. Талапина, предлагающая рассматривать теорию советского хозяйственного права как оригинальное развитие западной идеи публичного экономического права в советскую эпоху (О публичном экономическом праве // Рос. юрид. журн. 2004. № 7), права не больше тех, кто считает Советскую власть оригинальным вариантом тоталитарного государства. Сходные черты здесь носят настолько абстрактный характер, что почти бесполезны в прикладном отношении.
244

половины 30-х гг. наступила эра гражданского права нового социалистического типа. Таким образом, между теорией единого хозяйственного права и теорией социалистического гражданского права разницы почти не было, исключая разницу в терминах и кумирах1. История показала нам, что заблуждались и те, и другие. Конечно, кое-кто при этом еще просто искал славы, власти и сводил счеты, но большинство хотело только одного - как-то выжить. Сама же власть бессовестно и цинично использовала эти разногласия для устранения политических конкурентов, в том числе руками их теоретических оппонентов.
А вот последняя часть фразы уже целиком не соответствует истине. В 20-е гг. теория хозяйственного права не разрабатывалась, поскольку для этого отсутствовали условия. Вот что писал по данному вопросу О.С. Иоффе: «Термин «хозяйственное право» иногда как равнозначный термину «гражданское право», а иногда как отличный от него весьма широко употреблялся в литературе 20-х гг. Но в рассматриваемом периоде можно встретить лишь единичные попытки его теоретического обоснования наряду с отдельными случаями использования того же термина или сходных наименований, таких, как торгово-промышленное или промышленное право, для механического переноса западноевропейской концепции торгового права на советскую почву2. Создание учения о хозяйственном праве относится к следующему периоду развития советской цивилистической мысли» . Так что в своих рассуждениях авторы незаметно для себя проскочили через целое десятилетие (от 22-29 гг. к 29-37 гг.).
Ни о каком агрессивном поведении разработчиков теории хозяйственного права в этот период не могло быть и речи, поскольку не было еще никакой теории хозяйственного права как таковой. Речь в сущности шла о разных оценках одного и того же явления: роли частного права в регулировании имущественных отношений в государстве пролетарской диктатуры. Между пониманием объема гражданского права и объема хозяйственного
1 См.: Иоффе О.С. Указ соч. С. 55.
См., напр.: Шретер В.М. Советское хозяйственное право. 2-е изд. М., 1928. С. 27 и сл.; Мартынов Б.С. Промышленное право в СССР. Советское промышленное право. M., 1929. С. 11 и сл. См. также критику этих работ: Братусь С. К проблеме хозяйственно-административного нрава // Сов. государство и революция нрава. 1930. № 11/12. С. 146-167.
3 Иоффе О.С. Указ. соч. С. 51.
245

права в этот период разницы не было. Хозяйственное право в этом смысле являлось синонимом права гражданского. Только «хозяйственники» (особенно меновая концепция Е.Б. Пашукани- са) считали такое положение дел вынужденным и временным, а право, регулирующее частный оборот, - пережитком, обреченным на отмирание и вытеснение его планом (не правом). Цивилисты же ратовали за сохранение единого частного права нового социалистического типа.
Наиболее полно и емко этот компромисс был сформулирован С.И. Аскназием: «Гражданское право должно обеспечивать возможность развития товарного оборота, однако лишь в тех пределах, где развитие это не сталкивается с развитием других, более ценных элементов нашей хозяйственной системы - социалистических плановых - и где развитие это может способствовать усилению мощи советской хозяйственной системы»1.
Здесь мы опять сталкиваемся с вольным истолкованием истории. С.И. Аскназий в цитируемой работе не занимался поисками компромисса с лицами, чью теорию он в принципе разделял: он и сам был сторонником меновой концепции. Между ним и Е.Б. Пашуканисом разница заключалась в следующем:
если Пашуканис полагал, что меновые отношения порождают право в целом, которое он отождествлял с гражданским правом, то С.И. Аскназий полагал, что меновые отношения - основа формирования только гражданского права;
если Е.Б. Пашуканис специфику правового регулирования имущественных отношений в СССР видел во временном регулировании отношений рыночного обмена, то С.И. Аскназий - в наличии правоотношений двух типов: автономных и находящихся под воздействием государственных органов плановых отношений. Только первые облекаются в гражданско-правовую форму традиционного вида. Что же касается вторых, то они становятся не организационно-техническими, как полагал Е.Б. Пашуканис, а правовыми отношениями, но уже иного юридического характера2.
Кого хотят убедить авторы таким видением научной дискуссии 20-х гг. о перспективах развития правового регулирования товарно-денежных отношений в СССР? Скорее всего, мы имеем
1 Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права в СССР. Л., 1926. С. 24.
2 См.: Иоффе О.С. Указ соч. С. 50.
246

дело с какой-то готовой концепцией, под которую подгоняются аргументы. Средства при этом особо не выбираются.
Именно с этим периодом времени связано возникновение термина «хозяйственное право» в СССР и в последующем в России. Но наибольший расцвет концепция «хозяйственного права» получила в СССР в 1929-1937гг.
И опять перед нами элементы трюкачества. Возникновение термина, как доказал в своей работе О.С. Иоффе, не связано с созданием советской концепции хозяйственного права. Но авторы уже выдают желаемое за действительное: для них то, что в 20-х гг. носило название «хозяйственное право», и то, что стало обозначаться этим термином после нэпа, - одно и то же. Но это первая неправда. Вторая неправда заключается в том, что в 1929-1937 гг. концепция «хозяйственного права» получила наибольший расцвет. Если под расцветом авторы понимают лексические забавы, смену вывесок, то, пожалуй, здесь с ними нельзя не согласиться: в этот период «термин» гражданского права был изгнан из юридического обихода, поскольку «социалистические товарноденежные отношения» не могли регулироваться буржуазным гражданским правом, новое частное право могло именоваться только правом хозяйственным.
Она основывалась на широко распространенном убеждении, что поскольку гражданское право, в том числе и советское, базируется на существовании частнотоварных отношений, их окончательное уничтожение в СССР неизбежно приведет к отмиранию гражданского права. Социалистическая экономика должна подчиняться плану, а не праву. Методы воздействия на формы экономических отношений меняются, из правовых они превращаются в организационнотехнические. План должен вытеснить право1. Указанная позиция была не только заявлена, но и получила всеобщую поддержку и одобрение цивилистической общественности того периода.
Эти фразы заключают в себе полное искажение действительного положения дел. В 1929-1937 гг. две концепции хозяйственного права имели решающее значение для понимания сущности разногласий. Причем только одна из них стала господствую
1 Либерман А. Последний этап нэпа и хозяйственное право // Проблемы марксизма. 1931. № 5-6. С. 18-20.
247

щей (теория единого хозяйственного права Л.Я. Гинцбурга и Е.Б. Пашуканиса). Об этом речь пойдет ниже. Но здесь авторы пытаются внушить нам откровенно неверную мысль о теоретической основе обеих этих концепций. Неправда здесь заключается в том, что нам приводится высказывание А. Либермана совершенно в духе меновой концепции1, авторство которой принадлежит вовсе не А. Либерману, а Е.Б. Пашуканису, который к 1931 г. был вынужден пересмотреть свои взгляды, поскольку к этому моменту этому образованному и опытному человеку стали совершенно понятны действительные намерения Советской власти, ведущей линию на бюрократизацию и централизацию управления. При таких обстоятельствах ни о какой замене права неправом, об отмирании государства и права не могло быть и речи. Плановые отношения приобрели ярко выраженную административнокомандную окраску. Е.Б. Пашуканис вполне в духе времени публично сам подверг критике многие из выдвигавшихся им ранее положений. Он выдвинул впоследствии новое определение понятия права, предложив его рассматривать как форму регулирования и закрепления производственных (всех, а не только меновых), а также других общественных отношений классового общества; право опирается на аппарат государственной власти господствующего класса и выражает интересы этого последнего2.
Тем самым слова о всеобщей поддержке меновой концепции права в этот период могут произносить только наши авторы, которым почему-то хочется, чтобы все было именно так. Но зачем же считать простачками Е.Б. Пашуканиса, Л.Б. Гинцбурга и П.И. Стучку? А именно в таком свете предстают перед нами эти видные советские теоретики и практики, якобы продолжавшие к моменту развернутой коллективизации и окончания первой пятилетки питать иллюзии относительно неправового характера плана. Надо бы еще припомнить в этой связи, откуда растут ноги у этой иллюзии, надо бы вспомнить Марксову Критику Готской программы и данную в ней характеристику буржуазного права3.
1 О.С. Иоффе так и расценивает указанную статью как последнюю попытку реанимации меновой концепции нрава (О.С. Иоффе. Указ. соч. С. 52).
Учение о государстве и нраве (с участием Е.Б. Пашуканиса). М., 1932. С. 131.
3 Остается только посоветовать нашим авторам познакомиться с работой воронежского автора А.К. Кравцова - может, это заставит их задумываться над собственными ошибками, прежде чем начинать отыскивать чужие (Кравцов А.К. План и нраво. Воронеж, 1975).
248

Так что при всех очевидных полицейских прелестях административно-правовой формы советского плана все еще теплилась робкая надежда на то, что содержание плановых актов уже не есть буржуазное право.
Одним из проблесков такой надежды была теория двухсекторного права П.И. Стучки.
Авторы утверждают, что сторонники «двухсекторности социалистического гражданского законодательства» заявляли о постепенном отмирании гражданского права и замене его административно-хозяйственным правом, которое будет «развиваться и усиливаться по мере расширения и упрочения сектора социалистического»1. Но при этом как бы забывают упомянуть о том, что понималось в данном случае под гражданским правом, а что - под командно-административным. П.И. Стучка подчеркивал революционную роль советского права и возрастание (но не снижение и тем более не отмирание) его значения по мере продвижения к социализму. Он указывал на наличие в советской экономике двух разных секторов - частного и социалистического (что было очевидной истиной), поставленных перед двумя прямо противоположными перспективами: первый обречен на отмирание (что было иллюзией, следствием еще неизжитого большевистского романтизма), а второй всемерно развивается и должен занять безраздельно господствующее положение (что сбылось). Соответственно двум экономическим секторам П.И. Стучка выделял две отрасли права: гражданское, имеющее дело с частным сектором, и административно-хозяйственное, обращенное к сектору социалистическому. Он полагал, что по своей природе социалистическим является не только административно-хозяйственное, но и гражданское право, через которое проводится политическая линия Советского государства, направленная на ограничение и свертывание частного сектора. Но поскольку упразднением частной собственности эта задача будет решена, одновременно отомрет и гражданское право, тогда как административнохозяйственное право будет развиваться и усиливаться по мере расширения и упрочения сектора социалистического. Теория эта, однако, не получила сколько-нибудь серьезной поддержки.
Возобладала теория единого хозяйственного права, авторство которой принадлежит Е.Б. Пашуканису и Л.Я. Гинцбургу. По
1 Стучка П.И. Курс советского гражданского права: в 3 т. М., 1931. Т. 3. С. 10.
249

следний полагал систему советского права единой, поскольку единой, а не двухсекторной является вся советская хозяйственная система. Принципиальное единство советского законодательства в области имущественных отношений по Л.Я. Гинцбургу заключалось в том, что у него единый источник (диктатура пролетариата), единая цель (построение коммунистического общества), единая основа (социалистическая собственность, несмотря на сохранение остатков частной собственности) и единый подход к организации и регулированию отношений во всем народном хозяйстве. Необходимо поэтому было не двухсекторное (гражданское и административно-хозяйственное), а единое хозяйственное право. В таком понимании, с точки зрения О.С. Иоффе, данная теория под другим именем скрывала теорию гражданского права. Единственный ее недостаток в том, что центр тяжести переносится на чисто хозяйственные вопросы, а личность советского гражданина с разнообразными ее интересами оказалась отодвинутой на задний план1.
[С. 9. Исправление истории хозяйственного права в фантастической литературной окантовке] Однако в период первой кодификации советского гражданского права (1938-1955 годы) деятельностью целого ряда выдающихся советских юристов2 удалось переломить сложившуюся тенденцию.
Необходимо пояснение. П.И. Стучка скончался в 1932 г. Е.Б. Пашуканис - расстрелян в Москве в сентябре 1937 г. как шпион и вредитель . Л.Я. Гинцбург (один из первых советских
1 См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 58.
См., напр.: Крыленко Н.В. Беседы о праве и государстве. М., 1924; Генкин Д.М. Предмет советского гражданского права // Сов. государство и право. 1939. № 4.
С.	28-39; Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. № 8-9; Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. № 11; Венедиктов А.В. О системе Гражданского кодекса СССР // Сов. государство и право. 1954. № 2. С. 26-40; До- зорцев А.В. О предмете советского гражданского права в системе Гражданского кодекса СССР // Сов. государство и право. 1954. № 7; Халфина P.O. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1954. № 8; Алексеев С.С. О предмете советского гражданского права и методе гражданско-правового регулирования // Сов. государство и право. 1955. № 2. С. 114-118.
Только две цитаты того времени. Первая - из Вестника Академии наук СССР № 1 за 1937 г. Там была опубликована анонимная статья под жутким названием «Враги народа»: «В то время, когда вся страна с необычайным энтузиазмом обсуждала Сталинскую Конституцию, когда весь наш многонациональный Советский Союз
250

докторов юридических наук) был арестован в сентябре 1937 г., в 1938 г. осужден на 10 лет. Еще раз осужден в 1949 г. Реабилитирован и впоследствии (вторая половина 50-х гг.) вернулся к научной деятельности1. Н.В. Крыленко, способствовавший, по словам наших авторов, теоретическому развенчанию взглядов «хозяйственников», в 1938 г. сам был арестован и расстрелян. Так что к «моменту перелома тенденции» ему было явно не до теоретических дискуссий. К тому же он не был теоретиком ни гражданского, ни хозяйственного права, ни даже просто права, поскольку не имел профессионального юридического образования, так что авторы пристегнули его работу 1924 г. напрасно, поскольку ни о каких концепциях хозяйственного права в то время не было и речи, о чем я уже неоднократно упоминал. Последующие статьи (Д.М. Генкина, А.А. Агаркова, С.Н. Братуся, А.В. Венедиктова,
подводил итоги и записывал в хартию победившего пролетариата все то, что завоевано в героической борьбе и за что пролита была кровь рабочих и крестьян, «ученые мужи» из Института советского строительства и права, которым до последнего времени «руководил» Пашуканис, упорно замалчивали этот величайший документ эпохи. Вместо теоретической разработки значения отдельных статей Сталинской Конституции и доведения их до сознания широких масс Союза они отвлекали научные силы для схоластической жвачки антимарксистских, антиленинских и антисталинских «теорий» об отмирании государства в период диктатуры пролетариата». Вторая - из статьи Л.Д. Троцкого «Бонапартистская философия государства» (Бюл. оппозиции большевиков-ленинцев. 1939. № 77-78): «Центральным местом доклада Сталина на 18-м съезде партии в Москве была, несомненно, возвещенная им новая теория государства. Сталин пустился в эту рискованную область не в силу прирожденной склонности, а в силу необходимости. Только недавно были смещены и растоптаны правоверные сталинцы, юристы Крыленко и Пашуканис, за повторение мыслей Маркса, Энгельса и Ленина о том, что социализм означает постепенное отмирание государства. Нынешний Кремль с этой теорией мириться никак не может. Уже отмирать? Бюрократия только еще собирается жить. Крыленко и Пашуканис - явные «вредители». Вряд ли что-нибудь здесь нужно комментировать.
1 В конце 40-х гг. был репрессирован и А.Г. Гойхбарг, сыгравший, без сомнения, выдающуюся роль в становлении советского права вообще и всего «советского частного права» в особенности. Этот приват-доцент юридического факультета Петроградского университета после октябрьского переворота добровольно перешел на сторону большевиков. Он был первым директором Института советского права, непосредственным разработчиком ГК РСФСР 1922 г., Кодекса законов о браке, семье и опеке, автором многих работ по советскому и зарубежному гражданскому, семейному и земельному праву, по международному частному праву, в том числе курса советского гражданского нрава, выдержавшего несколько изданий, редактором капитального научно-практического комментария Гражданского кодекса РСФСР.
251

А.В. Дозорцева, P.O. Халфирной, С.С. Алексеева) подробно анализировались в упомянутой работе О.С. Иоффе, где он давал им совсем иную оценку. Во всяком случае об их роли в развенчании первой теории хозяйственного права у него и речи нет. Все они посвящены анализу системы права, предмета гражданского права, критериям отграничения гражданского права от смежных отраслей1. Так что остается один А.Я. Вышинский, чья статья действительно представляет собой литературную гильотину, «отправившую в небытие» и теории, и теоретиков первой школы хозяйственного права.
Применительно к теме нашего исследования соотношение предмета и метода правового регулирования имущественных отношений гражданским и хозяйственным правом рассматривалось как компромисс (курсив мой. - Н.К.).
«Соотношение» рассматривалось «как компромисс». Словарь иностранных слов нам пояснит, что компромисс - соглашение, достигнутое путем взаимных уступок. Что хотели этим сказать авторы, попробуй догадайся! То ли что «учение о соотношении предмета и метода» было результатом компромисса между представителями двух этих теоретических течений в праве, то ли что соотношение предмета и метода в отрасли права (гражданского, хозяйственного) определялось сосуществованием и взаимодействием (компромиссным соотношением) в экономике Советского Союза товарно-денежных и планово-организационных начал. Скорее всего, справедливо и то, и другое. Причем второе даже гораздо в большей степени, нежели первое, поскольку к этому моменту одна из оппонирующих сторон уже физически сошла с исторической сцены, так что договариваться нужно было лишь между собой. При этом нашим авторам едва ли следовало утверждать, будто юристы 40-х гг. рассматривали соотношение между предметом и методом как компромисс «применительно к теме нашего исследования». Какая-то мистика получается, транс- цедентная связь с грядущими потомками в духе Калиостро.
Он (компромисс. - Н.К.) выражался прежде всего в том, что «товарные отношения могут облекаться в гражданско- правовую форму (метод равенства) и в то же время нахо
1 Собственно О.С. Иоффе относит эти работы уже к следующему этапу развития гражданского права - первой научной дискуссии вокруг системы советского права и о сущности советского гражданского права.
252

диться под воздействием планового начала (метод власти и подчинения)»1 (курсив мой. - Н.К.).
Компромисс «выражался» в том, что «товарные отношения могут облекаться». Выходит, что именно компромисс между правоведами позволил впредь «товарным отношениям» облекаться «в гражданско-правовую форму» и одновременно подвергаться воздействию планового начала. Или, может быть, таким странным манером авторы хотели нам сказать: суть достигнутого компромисса заключалась в признании двойственного характера правового воздействия, его необходимыми элементами считались гражданско-правовая форма (метод равенства) и плановое начало (метод власти и подчинения). Но даже если это и так, мы все же не поверим их утверждению о компромиссе, достигнутом в отношении товарных отношений. К моменту, о котором идет речь, в повестке дня стояли уже не одни товарные отношения, а все имущественные отношения (в том числе и нетоварного характера). А.Я. Вышинский, на статью которого ссылаются авторы, в своем выступлении на одиозном совещании 1938 г. уже прямо говорил об имущественных отношениях вообще2.
Мне кажется, дело в том, что фразу О.С. Иоффе авторы, вырвав из контекста, попросту крайне неудачно вмонтировали в свои рассуждения. О.С. Иоффе, анализируя взгляды А.В. Венедиктова и Д.М. Г енкина, отрицавших в то время значение метода регулирования для определения отрасли права, писал следующее: «Эквивалентность, например, мыслима и в нетоварных отношениях... В свою очередь, товарные отношения могут облекаться в гражданско-правовую форму (метод равенства) и в то же время находиться под воздействием планового начала (метод власти и подчинения). Юридическое равенство предопределяется природой регулируемых отношений, но автоматически из нее не возникает. Необходимо его определенное государственное закрепле
1 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 234.
2 «Советское социалистическое гражданское право мы определяем как систему правил поведения (норм), установленных государственной властью в целях регулирования тех имущественных отношений (курсив мой - Н.К.) граждан между собой, граждан с государственными и общественными учреждениями, предприятиями и организациями и этих последних (учреждений, предприятий и организаций) между собой, которые не регулируются в порядке административного управления» (Вышинский А.Я. XVIII съезд ВКП(б) и задачи науки социалистического права // Сов. государство и право. 1939. № 3. С. 22).
253

ние, чтобы равенство экономическое обрело специфические качества юридического равноправия»1. Так что речь в действительности шла о более широком компромиссе. Товарные отношения были только одной его частью, но совсем не единственной.
Если в глазах наших авторов почему-либо именно эта часть «компромисса» имеет решающее значение, то об этом так и следовало сказать. Меня лично при этом не покидает ощущение, что авторы, доверяя свои мысли бумаге, находились под каким-то гипнотическим воздействием, заставлявшим их дела давно минувших дней проецировать на события нынешние. В 40-е гг. никто даже и в страшном сне не мог решиться предположить возможность возврата к предпринимательской деятельности и к товарно-денежным отношениям, с ней связанным2. Как можно было не учитывать это обстоятельство, не представляю.
В практическом плане это означало, что в значительной мере был «уурезан» круг имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Одновременно в предмет его регулирования были включены только личные неимущественные отношения, связанные с имущественными.
Признаюсь, прочитав эти слова, я был обескуражен полностью. Как прикажете это понимать? Как можно было «урезать» круг имущественных отношений, регулируемых гражданским правом в 40-х гг.? Речь шла о военных и послевоенных событиях? Так это не имеет прямого отношения к дискуссии о предмете и методе гражданского и хозяйственного права. Об общей тенденции ограничения сферы действия гражданского законодательства (в первую очередь ГК 1922 г.)? Так это произошло гораздо раньше (реформа 1930-1931 гг.). Или, может быть, теоретики гражданского права (а за ними и практики) с этого момента (момен
1 Иоффе О.С. Указ. соч. С 68.
2 Г.К. Гинс в своей работе «Предприниматель» уже в 1922 г. горестно заметил: «Советские хозяйственники, например, могут быть отличными руководителями советских трестов и синдикатов, но их не следует называть предпринимателями и смешивать с последними. Психология этих «хозяйственников», рискующих даже своей головой, иная, чем предпринимателя в стране свободного хозяйства. Точно так же не являются предпринимателями и те руководители предприятий (Betriebsfuhrer), которые назначаются в Германии для замены неудачных, с точки зрения задач народного хозяйства, предпринимателей. По своему положению и деятельности они тоже ближе к чиновникам-хозяйственникам, чем к предпринимателям» (Гинс Г.К. Предприниматель. М.: Посев, 1992. С. 23).
254

та достижения компромисса в отношении предмета и метода) перестали признавать гражданско-правовыми те отношения, которые считались ими таковыми, пока такой компромисс не был достигнут? Но последнее предположение вообще отдает откровенной фантастикой (как будто у нас в России кто-нибудь когда- нибудь обращал внимание на теоретические диспуты юристов при разрешении практических вопросов!). Пусть попробует разобраться в этом кто-нибудь поумнее.
Второе предложение в этом отрывке мне кажется еще более неправдоподобным.
В ГК 1922 г. не было статьи, определявшей предмет его регулирования. О неимущественных отношениях и правах там не упоминалось ни словом. Неимущественные отношения, связанные с имущественными (авторские, патентные, связанные с индивидуализацией деятельности в обороте, и др.), в этот период если и регулировались, то немногочисленными специальными подзаконными актами (напр., Положение о фирме 1927 г.) или также немногочисленными по тем временам международными соглашениями (напр., Конвенция между Союзом ССР и Норвегией 1928 г. «О взаимной охране прав на промышленную собственность»). Состояние дел в этой области правового регулирования в Советском Союзе, а особенно в области авторского права, в то время было просто ужасающим1.
Но дело не в этом, а совсем в другом. При таких обстоятельствах в 20-е и 30-е гг. почти никто всерьез даже и не обсуждал вопрос о необходимости «включения» в предмет гражданско- правового регулирования личных неимущественных отношений. Эта фраза своим происхождением обязана все той же работе О.С. Иоффе. Но если у него речь шла о научной дискуссии вокруг возможности включения в предмет гражданско-правового регулирования (на статусе охраняемых) личных неимуществен
1 Если в царской России существовало довольно развитое законодательство, охраняющее права авторов литературных, музыкальных, художественных и фотографических произведений (См.: Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Новый закон 15 марта 1911 г., с историческим очерком и с разъяснениями. СПб: Изд. Юрид. книжного склада «Право», 1811; Пиленко А.А. Новый закон об авторском праве (текст закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб.: Изд. А.С. Суворина, 1911.), то при Советской власти до принятия аналогичного закона должно было пройти почти 60 лет.
255

ных отношений (честь, имя и т.п.)1, то у наших авторов она приобрела откровенно нелепый смысл: как если бы именно эта дискуссия и включила в предмет гражданско-правового регулирования личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, и исключила из него личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными2.
На этом противоборство сторонников «самостоятельности» хозяйственного права и противников этой позиции не прекратилось. Дискуссия продолжалась и особенно «разгорелась» в период второй кодификации советского гражданского законодательства (1956-1964 гг.).
С этим согласиться никак нельзя. «На этом» (1938 г.) противоборство сторонников концепции хозяйственного права и сторонников того, что не совсем корректно именовалось цивилисти- ческим подходом в советской юридической науке, прекратилось (хотя, конечно, еще не прекратилось шельмование и избиение людей, заподозренных в причастности к теории хозяйственного права). Дискуссия могла поэтому только возобновиться, возродиться, и толчком к ее возобновлению послужил XX съезд КПСС3.
Важнейшим предметом этой дискуссии стала отраслевая принадлежность имущественных правоотношений, а точнее, критерии выделения из их состава имущественных отношений, регулируемых советским гражданским правом4.
Защитники хозяйственного права полагали, что право гражданское должно ограничиваться лишь сферой имущественных отношений между гражданами или с участием граж
1 Подавляющее большинство ученых того времени (А.В. Венедиктов и др.) полагали, что такая охрана в достаточной мере обеспечивается нормами других отраслей советского права.
Тот же О.С. Иоффе чуть ниже относит появление термина «личные неимущественные отношения» непосредственно перед второй научной дискуссией о гражданском праве 1954-1955 гг. Этот термин и утверждается только в ходе данной дискуссии, поскольку раньше речь шла только о личных правах, а не о порождающих их реальных общественных отношениях (указ. соч. С. 77).
«В преддискуссионный период понятие хозяйственного права полностью вышло из употребления», - пишет проф. О.С. Иоффе в своей книге (указ. соч. С. 72)».
4 К сожалению, сам О.С. Иоффе об этой дискуссии почти ничего не пишет, отсылая читателя к публикациям в журнале «Советское государство и право».
256

дан1. При этом доминировала концепция двухсекторного гражданского права. Суть ее в том, что гражданское право разделялось на две части. Первая из них, связанная с регулированием отношений в частном секторе, должна была отмереть2. Вторая, рассчитанная на регулирование имущественных отношений «социалистического» сектора, развиваясь, в перспективе должна была слиться с правом хозяйственным. Таким образом, речь шла не о «дополнении» хозяйственного права гражданским, не о «разграничении сфер влияния», а о взаимном отрицании.
И здесь мы видим все то же нагромождение авторских поправок к истории, искажающих действительное положение дел, но, видимо, хорошо укладывающихся в русло их собственной концепции. Прежде всего, разграничение сфер действия гражданского и хозяйственного права по субъектному признаку в корне неверно именовать двухсекторной теорией права3. К моменту второй дискуссии никто уже не оспаривал социалистической природы личной собственности и прочих имущественных отношений с участием граждан4. Отсюда никто не ставил под сомнение факт существования гражданского права как отрасли, специально и почти исключительно призванной регулировать имущественные отношения с участием граждан. Сторонники новой (второй) концепции советского хозяйственного права, со слов О.С. Иоффе, предлагали выделить имущественные отношения между социалистическими организациями (кроме колхозов). Эти имущественные отношения должны были регулироваться нормами, до сих пор рассредоточенными между гражданским и адми
1 Иоффе О.С. Избранные труды но гражданскому нраву. С. 245.
2 Гинцбург Л.Я. К вопросу о хозяйственном нраве // Сов. государство и нраво. 1956. № 8; Лаптев B.B. К вопросу о хозяйственном нраве // Вонр. экономики. 1959. № 12; Его же. О советском хозяйственном праве // Сов. государство и нраво. 1959. № 4; Мамутов В.К. Хозяйственное нраво на службу коммунистическому строительству // Сов. государство и нраво. 1959. № 4; Заменгоф З.М. Хозяйственное право и арбитражная практика // Сов. государство и право. 1960. № 1, и др.
3 На этом признаке, нанример, построена дуалистическая система частного нрава Г ермании, в которой каждая из ее частей (торговое и гражданское нраво) не противостоит одна другой, а дополняет друг друга как особенное и общее.
4 Не случайно нроф. О.С. Иоффе очень осторожно пишет о том, что «можно констатировать ее (этой теории - Н.К.) известную нриближенность к концепции двухсекторного права и отсутствие почти какого бы то ни было сходства с концепцией единого хозяйственного права».
257

нистративным правом, но подлежащими объединению в единой отрасли хозяйственного права, для чего предполагалось разработать и принять кодифицированный нормативный акт.
По признанию самого проф. О.С. Иоффе это принципиально новая теория, отличающаяся от сходной с ней внешне теории двухсекторного права. Она «проектирует образование двух отраслей права в условиях социалистического общества, когда экономика СССР перестала быть многоукладной и обрела монолитное единство при безраздельном господстве общественной социалистической собственности с формированием в качестве производной от нее личной собственности граждан». Отсюда О.С. Иоффе вполне резонно полагает, что «необходим поэтому совершенно самостоятельный анализ того подхода к хозяйственному праву, с которым советская юридическая наука столкнулась в середине 50-х гг. и который отстаивается рядом ученых в нашей стране»1.
Остается только догадываться поэтому, что двигало авторами, когда они вопреки всем действительным фактам пишут о том, что «условием существования хозяйственного права объявлялась «смерть» гражданского» (с. 9).
Но перечень несоответствий и противоречий на этом не заканчивается.
[С. 10] Справедливости ради следует отметить, что ни Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, ни республиканские гражданские кодексы не регулировали вовсе или регулировали недостаточно множество имущественных отношений, возникающих в сфере хозяйственной деятельности юридических лиц. ...Именно в этот период времени вновь были выдвинуты идеи издания кодекса о хозяйственных договорах, а впоследствии - Хозяйственного кодекса СССР2 (подчеркнуто мной. - Н.К.).
1 Иоффе О.С. Указ. соч. С. 79-80.
Развернутое обоснование необходимости Хозяйственного кодекса СССР впервые предложил Л.Я. Гинцбург (см.: Гинцбург Л. О Хозяйственном кодексе СССР. Доклад, прения и заключительное слово. М., 1933). В.В. Лаптев поддержал идею издания Хозяйственного кодекса СССР (см.: Лаптев В.В. К вопросу о хозяйственном праве // Вопр. экономики. 1959. № 12. С. 75-81) и вновь считает, что «глобальные вопросы правового регулирования хозяйственных отношений должны быть решены в Хозяйственном (Предпринимательском) кодексе» (см.: Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М.: МЗ Пресс, 2002. С. 9).
258

Удивительно, как иной раз страстное желание становится причиной ослепления. Авторы ведут речь о периоде второй кодификации гражданского права. Утверждают, что именно в этот период были выдвинуты идеи «кодекса о хозяйственных договорах, а впоследствии - Хозяйственного кодекса СССР», и тут же ссылаются на работу Л.Я. Гинцбурга 1933 г. Хотя бы намеком оговорились, что между идеей Хозяйственного кодекса 1933 г. и предложением, разработка которого относится к 60-м гг. прошлого века, имеются все же некоторые различия.
Но зачем это нужно нашим авторам? Все свои усилия они направляют к одному тезису, который венчает их труды: «История возникновения, становления и развития хозяйственного права в нашей стране со всей ясностью свидетельствует, что ни идеологически, ни функционально оно не могло и не служило источником возникновения права предпринимательского, поскольку концептуально они находятся в непреодолимом противоречии. Существование одного, естественно, отрицает возможность существования другого» (курсив мой. - Н.К.).
Как видно, гора родила мышь. Остается только спросить авторов: неужели для этого нужно было ставить историю с ног на голову? Неужели нужно было кому-то доказывать, что «идеологически» и «функционально» между хозяйственным правом советского периода и предпринимательским правом современной России пропасть? Более того, ведь можно уже наверняка утверждать, что не меньшая пропасть отделяет и современное российское гражданское право от советского гражданского права.
Вопрос, как мне кажется, заключается совсем в другом - может ли это обстоятельство стать решающим препятствием к использованию исследований и разработок советского периода в современных условиях? Именно так, на мой взгляд, и следовало бы ставить вопрос современному исследователю. Но для этого нужно кое-что посущественнее вольной импровизации на тему о хозяйственном праве.
[Следующая часть первого параграфа посвящена не менее увлекательному сюжету - новому варианту истории торгового (коммерческого) права] Однако у меня нет ни малейшего желания продолжать борьбу на этом поле с гидрой, пожирающей истину каждой новой строчкой. Но никому не рекомендую знакомиться с изложением истории и теории торгового (коммерческого) права по данной работе, представляющей со-
259

бой поверхностный пересказ учебника Г.Ф. Шершеневича и формирующей плоское и потому искаженное представление о сущности торгового (коммерческого) права за рубежом. Тем же, кого эта тема действительно заинтересует, лучше обратиться к трудам В.А. Удинцева (особенно к Истории обособления торгового права, изданной в Киеве в 1910 г.), Г. Ф. Шершеневича, А. Ф. Федорова, А.И. Каминки, П.П. Цито- вича. Зарубежная история торгового (коммерческого) права в период после октябрьского переворота в российской юридической литературе представлена слабо и в основном малоформатными произведениями (исключение, напр., п. 1 Темы 2 учебника Б.И. Пугинского «Коммерческое право России, Предпринимательское (хозяйственное) право: В 2 т.: учебник / отв. ред. О.М. Олейник (Institutiones). M.: Юристъ, 1999. Т. 1. Гл. 5, § 1). Здесь российскому читателю приходится опираться преимущественно на иностранные источники (по истории и тенденциям развития немецкого торгового права см., напр.: Canaris C. W. Handelsrecht. Ein Studienbuch. 22 neubearb. и. stark erw. Aufl. Munchen: C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1995. §1; по торговому праву Франции - Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М.: Международные отношения, 1993).
Этим первый параграф не заканчивается. Еще следует краткое (практически тезисное) изложение основных подходов к пониманию современного российского предпринимательского права, предпринимается против ожидания весьма скромная, в сравнении с предыдущим богатырским замахом в сторону юридической методологии, и тривиальная рокировка под защиту учения о предпринимательском праве как комплексном законодательстве. После чего можно видеть переход к определению предмета предпринимательского права и главным образом юридических составляющих юридически трансцедентного понятия «предпринимательская деятельность». Но эти места носят откровенно ученический характер. Уже не видно даже и попыток глубоких обобщений и оригинальных выводов: все в рамках линейного сопоставления и дихотомического деления точек зрения. Но даже и здесь доказательная критика не поместилась бы в рамки обыкновенной рецензии. Авторские же выводы этого явно не заслуживают.
260

Новый учебник по жилищному праву (отзыв на новый учебник по жилищному праву, выпущенный в конце 2005 г. издательством Эксмо (автор - кандидат юридических наук, адвокат Л.Ю. Г рудцына) Законодательство и экономика. 2006. № 1. С. 76-77.
Учебник Л.Ю. Грудцыной «Жилищное право России» написан в точном соответствии с программой курса «Жилищное право» и основан на новейшем жилищном законодательстве России, в том числе Жилищном кодексе, вступившем в силу 1 марта 2005 г.
По всем критериям объективного анализа эту работу можно считать качественным научным трудом и фундаментальным учебником для студентов юридических и иных гуманитарных вузов и факультетов очной и заочной форм обучения.
Автор учебника является кандидатом юридических наук, адвокатом, членом Научно-методического центра Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, членом Российской академии юридических наук.
В учебнике рассматриваются все важнейшие темы жилищного права как одной из важнейших подотраслей гражданского права: понятие, предмет и метод жилищного права; основные принципы и источники жилищного права; основные начала жилищного законодательства; понятие и виды жилищных правоотношений; понятие жилого помещения и жилищного фонда; переустройство и перепланировка жилого помещения; право собственности и другие вещные права на жилые помещения; договор найма жилого помещения; специализированный жилищный фонд; жилищные и жилищно-строительные кооперативы; товарищество собственников жилья; многоквартирные дома; ипотечное кредитование и др.
Основные достоинства учебника, позволяющие говорить о его незаменимости в рамках современного образовательного процесса, заключаются в следующем.
Учебник условно можно разделить на три дополняющие друг друга части. Первая - изложение традиционной программы курса «Жилищное право» с добавлением актуальных в современ
261

ном жилищном праве тем. Например, отдельный раздел посвящен современным тенденциям развития жилищной ипотеки, в рамках которого удачно выделены главы, разъясняющие теорию и практику набирающего сегодня популярность ипотечного жилищного кредитования в России.
Вторая - раздел «Разрешение жилищных споров. Судебная практика». На основе собственной адвокатской практики автор рассматривает сложные жилищные дела, разъясняет и комментирует нестандартные жилищные ситуации. Весьма удачное сочетание теории жилищного права и современной практики по жилищным делам существенно облегчает восприятие и понимание учебного материала.
Третья - современный и столь необходимый сегодня для преподавателей и студентов учебно-методический комплекс, состоящий из краткого словаря терминов, программы курса «Жилищное право», примерного перечня тем дипломных и курсовых работ по курсу, примерного перечня вопросов к экзамену и зачету и рекомендуемой литературы.
Жилищная тема касается всех, являясь, по сути, единственной относительно понятной для населения в плане происходящих и ожидаемых перемен по сравнению, например, с социальной реформой («монетизация льгот»), реформами здравоохранения, образования и пенсионной системы. По словам П.В. Крашенинникова, Жилищный кодекс РСФСР 1983 г. уже к 2000 г. был на 70% недействующим, его положения не могли воплотиться на практике. Жилищные отношения в то время регулировались тремя тысячами законодательных актов, некоторые из которых были подписаны еще Н.И. Ежовым и Л.П. Берией, поскольку жилищное законодательство находилось в ведении НКВД. Затянувшиеся обсуждения того, каким должен быть Жилищный кодекс новой эпохи, завершились наконец его принятием 29 декабря 2004 г.
После каждой главы книги, как итог пройденного материала, дается перечень контрольных вопросов, тесты и список используемой литературы по теме. Кроме того, излагая материал по вопросам, являющимся предметом споров и научных проблем, автор учебника не ограничивается одной точкой зрения, стараясь раскрыть проблему в ее объеме, что повышает авторитет данного
262

издания, в то же время не усложняя ни его содержательную часть, ни стиль изложения материала.
В целом рецензируемая работа - заметное позитивное событие в развитии фундаментальной учебно-методической базы, необходимой для успешного изучения и преподавания курса жилищного права студентам юридических специальностей. Наконец, по объему использованных нормативных и специализированных научных источников, по манере исполнения, по оформлению издание представляет собой новеллу не только в области учебников по жилищному праву, но и вообще в юридической науке.
263

Новый комментарий Конституции Российской Федерации.
Отзыв на новое издание «Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный)» / под ред. Ю.А. Дмитриева Законодательство и экономика. 2007. № 11. С. 37-38.
Рецензируемый комментарий к Конституции РФ является заметным событием в юридическом мире, поскольку представляет собой фундаментальное научно-практическое исследование коллективом ученых-конституционалистов конституционных норм, их анализ, критику и содержит основанные на современном видении конституционно-правового развития нашей страны предложения по совершенствованию норм Конституции РФ.
Ответственный редактор и руководитель авторского коллектива - член-корреспондент Российской академии образования, доктор юридических наук, профессор Ю.А. Дмитриев. Авторский коллектив состоит из докторов юридических наук В.В. Комаровой, И.А. Конюховой и С.М. Петрова, кандидатов юридических наук М.П. Авдеенковой, Н.И. Беседкиной, А.Н. Головистиковой, Л.Ю. Грудцыной и Э.А. Иваевой.
В комментарии к лучшей из пяти действовавших в России конституций - Конституции Российской Федерации 1993 г. - подробно, с привлечением фундаментальной теории конституционного права и практических примеров рассматриваются основы конституционного строя, нормы о правах и свободах человека и гражданина, положения о Президенте РФ, Федеральном Собрании РФ, Правительстве РФ, судебной власти и местном самоуправлении.
Конституция каждой страны - это своеобразное зеркало эпохи, застывший слепок того историко-политического периода, в котором она создавалась. Конституция России 1993 г. навсегда останется отражением эпохи Б.Н. Ельцина со всеми ее противоречиями, бурным развитием рыночных отношений, ростом цен и темпов инфляции, безудержной приватизацией, резким обнищанием народа на фоне роста либерально-демократических преобразований, освобождения регионов от диктата центра, повышения политической активности населения, развития свободы слова и средств массовой информации.
Действующий в нашей стране Основной Закон вовсе не безупречен с точки зрения формы и содержания, но с уверенно
264

стью можно утверждать, что это лучшая из действовавших в России конституций. Ее демократический потенциал далеко не исчерпан, а само ее существование - один из важных факторов, сдерживающих процесс окончательного возврата страны к авторитаризму и персонализации власти.
Рецензируемое исследование является по сути своей доктринальным и проблемным, поскольку авторы, чьи профессиональные ориентиры весьма далеки от «обожествления» норм Основного Закона, высказывают критические замечания и практические предложения по совершенствованию его текста, научно осмысляют и анализируют положения каждой статьи Конституции России. Изменения Конституции - это естественное следствие развития всего общества и усложнения процесса управления им. Однако все предложения по изменению Конституции, достигавшие этапа практической реализации, не вели к улучшению имеющегося текста.
Как верно отмечают авторы комментария, логика единства исполнительной власти в России в данной трактовке не всегда отвечает реальной деятельности и сфере ответственности федерального Правительства, которое чаще всего склонно рассматривать взаимоотношения с органами исполнительной власти с преимущественным акцентом на реализацию полномочий власти федеральной. В действительности же оно должно отвечать за функционирование всей системы единой исполнительной власти, которую, согласно Конституции, возглавляет. Другого в системе государственного управления просто не может быть. Если в ней есть субъекты, которым подчинены объекты управления, то неизбежна и ответственность субъектов за функционирование объектов. В отличие от других ветвей власти исполнительная власть всегда иерархична в силу своего государственно-управленческого содержания, поэтому иного ей не дано.
Комментируя положения главы 7 («Судебная власть») Конституции РФ 1993 г., авторы с привлечением конкретной научноправовой аргументации справедливо отмечают, что при существующих условиях работы, нагрузке, организации судебного процесса судьи не имеют возможности не то что совершенствовать квалификацию, а просто нормально исполнять свои обязанности. Необходимо радикально пересмотреть полномочия судей, нагрузку, освободив их от необходимости решать организационнохозяйственные вопросы; увеличить штат помощников, определить их полномочия и усовершенствовать организацию работы.
265

Весьма любопытна позиция авторов рецензируемого комментария, согласно которой настоящий этап развития Российского государства позволяет выделить системы органов законодательной, исполнительной, судебной, избирательной и контрольной (Прокуратура РФ, Счетная Палата РФ, Уполномоченный по правам человека в РФ) власти. Некоторые исследователи выделяют в качестве самостоятельной ветви денежно-кредитную власть (Центральный банк РФ) и другие ветви. Система органов прокуратуры строится в соответствии с государственнофедеративным и административно-территориальным устройством России и представляет собой разветвленную сеть не только самих прокуратур, но и научных и образовательных учреждений, других организаций, являющихся юридическими лицами, организационно между собой взаимосвязанных и взаимообусловленных единством решаемых задач по обеспечению режима законности и правопорядка в стране.
Авторы рецензируемого издания обращают внимание на различие в терминах, регламентирующих законодательные процедуры в Г осударственной Думе, и в вопросах изменения и пересмотра Конституции. Если статья 104 содержит императивное (обязательное) веление законодательной инициативы, то в статье 134 использован осторожный оборот «могут вносить», предполагающий выбор поведения, включая бездействие.
Данное исследование, несомненно, является весомым вкладом в российскую юридическую науку и будет полезно сотрудникам органов государственной власти и управления, научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических вузов и факультетов, а также всем гражданам, интересующимся вопросами конституционного устройства России. Поэтому подход к ревизии норм Конституции РФ должен быть максимально взвешенным и свободным от политической конъюнктуры, которой изобилует сегодняшний этап развития Российского государства.
Авторы научно-практического (постатейного) комментария к Конституции РФ 1993 г. постарались «вписать» действующий Основной Закон в общий контекст конституционного развития России и всего мира и успешно справились с этой непростой задачей.
Думается, комментарий заинтересует научную общественность своим современным звучанием и актуальностью.
266

«Новая объяснительная модель» традиционной конструкции гражданского правонарушения1
Вестник Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации. 2008. № 4(6). С. 56-61.
Одной из традиционных и неразрешенных до настоящего времени проблем отечественной цивилистики есть все основания признать преимущественную ориентацию на изучение вопросов догмы гражданского права и слабую разработанность собственной теоретико-методологической, социологической базы и категориально-понятийного аппарата, включающего понятие гражданского правонарушения. На данный пробел в науке гражданского права и необходимость его преодоления справедливо обращали внимание еще классики российской цивилистической науки, указывая на чрезвычайную трудность, значимость этой задачи и призывая к сосредоточению усилий на ее скорейшем и адекватном решении2. Несмотря на это, и сегодня обоснованно признается, что для большей части исследователей характерным является стремление к решению отдельных, частных практических проблем, установка на отыскание и освещение решений конкретных, казуистических ситуаций либо раскрытие смысла и содержания норм действующего позитивного гражданского права3.
В контексте высказанных соображений о состоянии разработанности теоретико-методологических основ цивилистической науки появление докторской диссертации С.А. Параскевовой «Понятие и социальная сущность гражданского правоотношения (теоретические проблемы)» (2007 г.) и нацеленность автора рецензируемого автореферата диссертации на «разрешение теоретических проблем исследования гражданского правонарушения,
1 Рецензия на диссертацию и автореферат диссертации С.А. Параскевовой «Понятие и социальная сущность гражданского правоотношения (теоретические проблемы)» на соискание ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03.
См.: Синайский В.И. Русское гражданское нраво. М., 2002. С. 29, 45; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского нрава. М., 2000. С. 34-35; Гамба- ровЮ.С. Гражданское нраво. Общая часть. М., 2003. С. 10-11.
См.: Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // Актуальные проблемы гражданского нрава: сб. ст. / нод ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 6. М., 2003. С. 1; Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского нрава. Циви- листические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 8-9, 14.
267

являющихся необходимыми предпосылками к построению циви- листического учения о нем, выявление социальной сущности гражданского правонарушения» (с. 11) можно только приветствовать. Ощущение значимости выполненной автором работы в преодолении образовавшегося в цивилистической науке пробела еще более укрепляет сделанная им оценка результатов своего исследования, в соответствии с которой «изложенные в диссертации положения решают ряд научных проблем гражданского права и являются основой создания новой, логически непротиворечивой концепции гражданского правонарушения, построенной на базе новой теоретической объяснительной модели» (с. 19). Такой оптимистичный и много обещающий вывод способен возбудить любого правоведа, хотя бы на интуитивном уровне осознающего теоретическую и практическую значимость появления «новой объяснительной модели гражданского правонарушения», вызвав неукротимое желание как можно быстрее ознакомиться с основными положениями концепции предлагаемой «модели».
В соответствии с одним из основных положений, определяющих «научную новизну» данной концепции, категория общественной опасности признается принципиально чуждой для ци- вилистической науки и поэтому непригодной для раскрытия социальной сущности гражданского правонарушения (с. 5). Вместо нее предполагается использовать категорию социального конфликта, которая, по мнению автора, и позволяет создать «новую объяснительную модель» гражданского правонарушения, рассматриваемого через призму теории конфликтов (с. 15, 42).
Однако анализ весьма пространной аргументации этого выносимого на защиту положения позволяет с сожалением констатировать, что его автор элементарно путается в соотношении социального и правового, а в конечном счете, и сам того не осознавая, фактически подтверждает, что социальная сущность гражданского правонарушения обусловливается появлением в рамках социального конфликта нежелательных (вредных) для регулируемой сферы общественных отношений видов поведения их участников, опровергая тем самым одно из главных концептуальных положений диссертации, вынесенных на защиту.
Так, автор, в частности, пишет, что «гражданское правонарушение как социальное явление возникло до его нормативного закрепления» и в этом своем качестве «представляет собой элемент социального конфликта» (с. 15). С этих позиций далее «ис
268

следуется роль правонарушения в формировании позитивного права» (с. 21). Таким образом, получается, что правонарушения, т.е. нарушения права, существовали и до формирования системы последнего. С такой позицией можно было бы в известной мере согласиться, но лишь в случае, если бы речь шла о нарушении так называемых естественных прав. Однако автор не только ничего не говорит о них, но и демонстрирует явно позитивистский подход к рассмотрению соотношения социального и правового. А в соответствии с этим подходом, как известно, правонарушение представляет собой неотъемлемый атрибут формирования позитивного права, предусматривающего запрет на совершение таких вариантов социального поведения, которые объективно (или по мнению законодателя) являются вредными для нормального функционирования и развития соответствующей сферы общественных отношений. Фактически это признает и сам автор, «обосновывая» вывод о том, что «гражданское правонарушение вписывается в социальный конфликт, поскольку представляет собой такие действия, результатом которых может явиться и блокирование нормального функционирования других лиц, нанесение физического и материального ущерба, причинение морального вреда» (с. 49).
В связи с этим возникает закономерный вопрос, чем же деяния, наносящие ущерб (вред) участникам общественных отношений, отличаются от деяний, образующих общественную опасность, т.е. категорию, которая, по мнению автора диссертации, является чуждой для цивилистики и непригодной для раскрытия социальной сущности гражданских правонарушений? К сожалению, ответ на этот вопрос в автореферате диссертации не дается. Вместо этого в нем пространно излагаются различные характеристики понятия социального конфликта, которые имеют весьма отдаленное отношение к обоснованию «новой объяснительной модели» социальной сущности гражданского правонарушения (с. 45-48).
В то же время трудно объяснимым является тот факт, что, исследуя «социальную» сущность гражданских правонарушений, автор не указывает среди трудов, составляющих теоретическую базу диссертации, ни одного автора работ, посвященных юридической социологии (с. 10), например, работы Ж. Карбонье «Юридическая социология» (М., 1985); В.Н. Казимирчука и В.Н. Кудрявцева «Современная социология права» (М., 1995); В.В. Лапае-
269

вой «Конкретно-социологические исследования в праве» (М., 1987); Ю.И. Гревцова «Социология права» (СПб., 2001); Д.А. Керимова «Проблемы общей теории права и государства». Т. 1 «Социология права» (М., 2001) и др. Кроме того, автор утверждает, что все исследования, в той или иной мере касающиеся гражданского правонарушения, проводились с позиций догмы гражданского права» (с. 9).
Между тем данное утверждение не соответствует действительности. Во-первых, в указанных работах по юридической социологии содержится немало теоретико-методологических положений и выводов, имеющих существенное значение для исследования социальной природы правонарушений, в том числе в сфере гражданско-правового регулирования. Во-вторых, в диссертации О.Ю. Автаевой «Гражданские правонарушения (сущность и состав)» (2004 г.) социальной сущности гражданских правонарушений посвящен специальный и, пожалуй, лучший параграф. Положения и выводы, содержащиеся в данном параграфе, основываются на глубоком и всестороннем анализе исследований в области юридической социологии, позволившем автору обосновать и сформулировать собственное представление о социальной сущности гражданских правонарушений. Однако вместо того чтобы критически проанализировать его, автор рецензируемой диссертации безапелляционно утверждает, что работа О.Ю. Автаевой «выполнена в рамках существующей (т.е. догматической) теоретической объяснительной модели правонарушения... и поэтому не может рассматриваться как попытка предложить новую теоретическую модель гражданского правонарушения» (с. 9).
О фетишизации автором значения категории социального конфликта для создания «новой объяснительной модели гражданского правонарушения» свидетельствует также аргументируемое им со ссылкой на труды Е.Б. Пашуканиса положение о том, что изначальным социальным источником права является социальная среда (с. 21). Но, ссылаясь при обосновании данного положения на Е.Б. Пашуканиса, автор почему-то не упоминает сформулированное им же и разделяемое современными авторами положение о том, что сам феномен права целиком связан с обменной стороной экономических отношений. В этом своем качестве право выступает мерой эквивалента, получая применение и распространение прежде всего в рамках товарно-денежных отношений и придавая им гражданско-правовой характер. Поэтому
270

право по своей природе предполагает общий масштаб, меру, выражающуюся в юридическом равенстве участников правового общения и эквивалентности в их отношениях. Функция же «насилия» права не является основной характеристикой его социальной природы. Эта функция возникает спорадически в экстремальных внешних и внутренних условиях жизни общества. Ее проявление и появление - результат ненормального взаимоотношения субъектов правовой системы, действия объективных и субъективных факторов1.
Не более убедительной и профессиональной выглядит и аргументация авторской концепции юридической сущности гражданского правонарушения. Указанная модель так же, как и его социальная модель, строится автором на отрицании возможности использования сложившихся в юриспруденции подходов, в частности категории состава правонарушения (с. 18). Отмечается, что, используя эту категорию, пришедшую из уголовного права, цивилисты «исследовали субъективную сторону правонарушения, противоправность, вину». Но категория «состав правонарушения» не идентична гражданскому правонарушению (с. 23-24). Вместо этой «непригодной» конструкции предлагается использовать выносимое на защиту авторское доктринальное положение, в соответствии с которым «гражданское правонарушение по своей сущности представляет собой вид социальной активности в конфликтных отношениях субъектов гражданского права, получивший правовую оценку, отраженную в понятии «противоправность». Смысл противоправности заключается в том, что законодатель нормативно фиксирует деструктивный конфликт, закрепляя в правовой норме такой его элемент, как гражданское правонарушение. Являясь элементом гражданско-правового конфликта, гражданское правонарушение, в свою очередь, имеет в своей структуре два элемента: субъективный, представленный волей (виной), и представленный собственно активностью-действием (бездействием) (с. 18).
Однако даже поверхностный анализ предлагаемой «концепции» раскрытия юридической сущности гражданского правона
1 См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория нрава и марксизм. М., 1927; Братусь С.Н. Предмет и система гражданского нрава. М., 1963. С. 56; Зорькин В.Д. Правовой характер взаимоотношений личности, общества и государства // Социалистическое правовое государство: концепция и пути реализации. М., 1990. С. 85-86; Теория государства и нрава / нод ред. А.Б. Венгерова. М., 1995. С. 67.
271

рушения показывает, что она не только не вносит ничего нового в существующий подход к исследованию данной категории, но и демонстрирует низкий профессиональный уровень ее изложения. Так, делая вывод о существовании в структуре гражданского правонарушения субъективного и объективного элементов, автор фактически признает обоснованность использования категории состава правонарушения, которая конструируется, как известно, по тому же принципу. Характеристика гражданского правонарушения как «вида социальной активности» является ошибочной, поскольку многие правонарушения в сфере гражданско- правового регулирования с точки зрения их «объективного элемента» характеризуются бездействием обязанного лица, выражающимся, например, в невыполнении обязательств, предусмотренных законом или договором.
Весьма своеобразной, мягко говоря, выглядит и трактовка противоправности, которой придерживается автор в процессе рассмотрения различных аспектов юридической сущности гражданского правонарушения. Доктору юридических наук следовало бы знать, что, «нормативно фиксируя деструктивный социальный конфликт», законодатель закрепляет в правовой норме не «гражданское правонарушение», а запрет на совершение вредных с его точки зрения для регулируемой сферы общественных отношений поступков, а также ответственность за нарушение этого запрета. Иначе не может и быть, поскольку в нормах права всегда закрепляются только модели возможного или должного поведения, а не их антиподы, к которым относятся и правонарушения. Конечно, в гипотезе правовой нормы формулируется содержание запрещаемого вида поведения. Однако оно трансформируется в правонарушение лишь в случае нарушения запрета на его совершение, закрепленного в правовой норме.
Элементарное пренебрежение к формальной логике, плавно переходящее в словесную эквилибристику, автор демонстрирует, «показывая» смысл понятия «нарушение правовой нормы» (с. 24). По мнению автора, «ни правовую норму (закрепленное в законе правило поведения), ни субъективное право (меру возможного поведения управомоченного лица) нарушить невозможно». В действительности можно нарушить «либо объем возможностей управомоченного лица, закрепленный в субъективном праве, либо правовой запрет, закрепленный в норме объективного права». В результате подобного умозаключения получается, что
272

«закрепленное в законе правило поведения» нарушить нельзя, а «правовой запрет, закрепленный в норме права», который также является закрепленным в законе правилом поведения, - можно. Кроме того, в предполагаемой автором конструкции ничего не говорится о возможности нарушения обязывающего нормативноправового предписания, которое, как и другие виды предписаний, является закрепленным в законе правилом поведения.
Развивая свою концепцию об объекте гражданского правонарушения, автор прямо опровергает ее, отмечая, что «нарушение гражданско-правовой нормы может быть основанием для признания действий нарушителя противоправными» (с. 25). При этом наряду с «запретом» и «объемом возможностей управомоченного лица» пишет и о нарушении частного и публичного интересов, даже не касаясь проблемы соотношения социальных и юридических объектов гражданских правонарушений, которая глубоко и всесторонне исследуется в монографии В.Л. Слесарева «Объект и результаты гражданского правонарушения» (Томск, 1980), даже не упомянутого, кстати говоря, в списке авторов, «в той или иной мере обращавшихся к исследуемой категории» (с. 7).
Не выдерживает критики и положение о том, что в качестве базы для характеристики гражданского правонарушения следует использовать не выработанные общей теорией права конструкции, а концепцию деления права на частное и публичное, поскольку основные начала и категории гражданского права и отраслей публичного права не являются тождественными (с. 29). В подтверждение плодотворности такого подхода показывается, что именно благодаря ему становится возможным разграничить гражданские правонарушения на правонарушения, посягающие на частные и публичные интересы (с. 32-33). Автор этого «концептуального» положения, по-видимому, не осведомлен о том, что, во-первых, проводимое древнеримскими юристами деление частного и публичного права на основе противоположности частных и публичных интересов в более поздние периоды развития юридической науки было признано недостаточно состоятельным, поскольку для государства как явления публично-правового не могут быть безразличны, например, вопросы частной собственности, семьи, наследования, т.е. вопросы, находящиеся в сфере
273

частного права1. Во-вторых, существование правонарушений, посягающих на публичные и частные интересы, характерно для других, в том числе публичных, отраслей права, и поэтому не может рассматриваться в качестве специфической особенности гражданских правонарушений.
Малоубедительными выглядят и некоторые другие положения диссертации, при помощи которых автор предпринимает попытку полностью отказаться от использования конструкции состава правонарушения для исследования понятия гражданского правонарушения. В частности, отмечается, что состав правонарушения непригоден в гражданском праве «по той причине, что с субъективной стороны он связывается только с правонарушителем, в то время как в гражданском праве в определенных случаях имеет значение и характеристика потерпевшего. Однако вряд ли можно утверждать, что эти характеристики включаются в состав правонарушения» (с. 35-36). Несостоятельность приведенного аргумента обусловлена, вероятно, слабой осведомленностью автора о проблемах теории права и об особенностях отраслевого законотворчества, нормы которого также предусматривают необходимость учета «в определенных случаях» характеристики потерпевшего, например в случаях убийства при превышении необходимой обороны, убийства беременной женщины, изнасилования малолетней и во многих других. Подобные характеристики потерпевшего не являются самостоятельными элементами состава правонарушения, что не препятствует использованию категории его состава в процессе юридической квалификации соответствующего деяния и вынесению решения по делу.
Анализ других «концептуальных» положений, выносимых автором диссертации на защиту, показывает, что они не содержат даже почвы для критических замечаний, поскольку отсутствие в них каких-либо элементов научной новизны абсолютно очевидно. Все они лишь констатируют существование известных фактов, правда оформленных наукообразной фразеологией, но не меняющей, на беду автора, их хрестоматийного характера. Например, автор «устанавливает», «обосновывает», «показывает», что в изучении гражданского правонарушения сложилась «про
1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 37; Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 56 и др.
274

блемная ситуация» (п. 1), «в гражданском праве имеются правонарушения, связанные с общественными (публичными) интересами» (п. 2), гражданское правонарушение, «отражающее «патологию» гражданского оборота, - антипод сделки, отражающей «здоровый» гражданский оборот», и поэтому «должно занять самостоятельное место в системе цивилистической науки» (п. 3), «гражданский правопорядок представляет собой нормативную систему, имеющую целью обеспечение осуществления и защиты частных интересов... реализуемых посредством принадлежащих лицу субъективных прав» (п. 9) и т.д.
Вызывает удивление и сожаление весьма смутное представление автора докторской диссертации о понятии и соотношении таких категорий, как объект и предмет научного исследования. Объектом своего исследования он считает «общественные отношения, возникающие в связи с нарушением интересов», охраняемых гражданским правом, а к предмету относит «сведения правовой литературы», «научные взгляды», «методологические приемы изучения гражданского правонарушения», «гражданское законодательство», «основные понятия и категории юридической конфликтологии» (с. 11). Между тем объектом юридических наук, как известно, выступают правовые явления, что, конечно же, не исключает, а предполагает и обращение к анализу порождающих эти явления общественных отношений, различные аспекты (стороны) которых непосредственно исследуются представителями философии, социологии и ряда других наук. Большинство перечисленных автором элементов предмета диссертационного исследования в своей совокупности представляет собой не что иное, как теоретико-методологическую базу исследования, необходимый инструментарий его проведения. В связи с этим можно лишь посочувствовать автору в том, что, написав и защитив докторскую диссертацию, он так и не понял, что объектом проведенного им исследования, говоря упрощенно, является гражданское правонарушение, а предметом - его понятие и социальная сущность.
Существуют недопустимые для докторской диссертации структурные погрешности рецензируемого исследования, выражающиеся в непродуманности плана работы и в непоследовательности распределения материала. Только в четвертой главе диссертации автор начинает «выбор методологического подхода к выявлению сущности гражданского правонарушения» (с. 40), что принято делать в самом начале любого исследования в целях
275

формирования теоретико-методологической основы рассмотрения составляющих его содержание вопросов. Однако автор, вероятно, полагает, что, и не определившись в выборе таких основ, можно с успехом создавать «новую, логически непротиворечивую концепцию гражданского правонарушения, построенную на базе новой теоретической объяснительной модели», подтверждающую, по его мнению, научную и практическую значимость диссертации (с. 19).
Название второй главы («Проблемы исследования гражданского правонарушения») является более широким, нежели название самой диссертации, поскольку «Понятие и социальная сущность гражданского правонарушения» представляет собой не что иное, как одну из проблем исследования гражданского правонарушения. Первый и второй параграфы этой главы посвящены соответственно «науковедческим представлениям о проблеме гражданского правонарушения» и «проблеме учения о гражданском правонарушении», т.е. имеют, по существу, идентичные названия, которые, кроме того, охватываются названием третьего параграфа указанной главы, посвященного «теоретическим основам исследования гражданского правонарушения». На протяжении практически всего исследования в его различных структурных частях автор периодически обращается к рассмотрению одних и тех же вопросов, допуская непростительные для профессионала повторы в изложении материала, касающиеся, в частности, соотношения частного и публичного права, обзора цивилистической литературы, посвященной различным аспектам гражданских правонарушений.
Настораживает результат анализа хронологии опубликованных автором докторской диссертации работ, который свидетельствует о том, что научными исследованиями в области гражданского права он занимается не более трех лет. Причем за этот период ему удалось не только подготовить и защитить докторскую диссертацию, но и выпустить в свет 43 научные работы, т.е. около 15 работ в год. Только за год до защиты диссертации им было опубликовано 27 работ, в том числе 2 монографии. Специалистов, профессионально занимающихся научной деятельностью в области юриспруденции, вряд ли нужно убеждать в том, что подобные темпы освоения цивилистической научной проблематики, беспрецедентная писательская «плодовитость» - явления несовместимые с получением серьезных исследовательских результатов, выражающихся в создании нового научного направления в сфере гражданского права.
276

Рецензия на монографию Ф.И. Шамхалова «Собственность и власть»
Предпринимательское право. 2009. № 2. С. 50-52.
Выход в свет монографии Ф.И. Шамхалова «Собственность и власть» является заметным событием, достойным внимания как представителей современной науки, особенно экономистов, политологов, юристов, философов, так и не обремененных специальными познаниями граждан, интересующихся вопросами взаимодействия собственности и власти. Повышенный научный и практический интерес к исследуемой автором проблематике носит объективный и вневременной характер, поскольку экономика и власть, механизм их взаимодействия на всех исторических этапах развития общества были и остаются факторами, в значительной степени определяющими тип цивилизации и качество экономических, политических и культурных условий жизнедеятельности ее современников. В условиях сегодняшней России, которые характеризуются не только позитивными социальными преобразованиями, но и недопустимым уровнем имущественного расслоения общества, отсутствием необходимого сегмента среднего класса, злоупотреблениями монопольного положения на рынке, подрывающими безопасность государства размерами коррупции, проблема взаимосвязи собственности и власти актуализируется, приобретая сугубо практическое и даже инструментальное значение.
Использование межотраслевого подхода к предмету исследования позволило его автору в значительной мере преодолеть естественную для экономистов, политологов и юристов профессиональную ограниченность рассмотрения категорий собственности и власти, расширить диапазон видения проблемы их сущности, соотношения, связи и взаимодействия. Преимущество и результативность использования автором межотраслевого метода исследования ощущается практически на всех его этапах, в том числе посвященных формированию эволюции идеи собственности и власти, их возникновению, формам взаимосвязи, тенденциям и сущностным характеристикам, институализации экономики, метаморфозам собственности и власти в современном мире, взаимодействию государства и бизнеса. Но, как это бывает, достоинства различных явлений и процессов нередко становятся источником почти неизбежно вытекающих из них недостатков. Не
277

удалось миновать в полной мере этой участи и рецензируемому исследованию. Использование автором широкого межотраслевого метода не позволило в достаточной степени учесть разработанные юридической наукой и ставшие хрестоматийными элементы понятийного аппарата, раскрывающие, например, соотношение таких используемых автором категорий, как «право», «правовые нормы», «нормативный акт», «закон», «источники права», «государство» и «его аппарат» (с. 82, 109, 111 и др.).
К счастью, в контексте формулируемых автором положений и выводов подобные погрешности воспринимаются лишь как досадные технические недостатки, которые отнюдь не колеблют общего позитивного впечатления, оставляемого монографией, и прежде всего той ее частью, в которой проблемы собственности и власти рассматриваются в русле современных социальноэкономических и политико-правовых процессов, в том числе протекающих в современной России. При этом достоинство и привлекательность этой части работы, как представляется, состоят не в их непогрешимости, а в том, что в силу своей актуальности для современной России они имеют прямой выход на сферу наиболее сложных и болезненных вопросов, касающихся как научной общественности, так и всех граждан, с необходимостью побуждая к конструктивной дискуссии и поиску оптимальных вариантов их решения.
Главную опасность государственности, основанной на институтах политической демократии, господстве права и социальной справедливости, автор связывает с концентрацией в руках крупных предпринимателей, корпораций, финансово-промышленных групп и их объединений экономической власти, которая распространяется и влияет на формирование или изменение экономической ситуации в стране, оказывает воздействие на различные ветви государственной власти, контролируя тем самым проводимую ими политику, преследуя собственные интересы и выдавая их за общенациональные. Исходя из этого, обосновывается вывод о том, что крупные корпорации обладают властью и способны управлять людьми, контролировать политику правительства в своих собственных интересах, которые могут совпадать с интересами общества или же какой- то его части. Но независимо от этого корпорации действуют прежде всего в своих собственных интересах (с. 180-185).
278

Как истинный носитель российской ментальности автор не только устанавливает виновников наших бед, но и предпринимает усилия для поиска средств противодействия поползновениям олигархических узурпаторов и обеспечения дуализма власти и собственности, политики и экономики. В качестве таких средств рассматриваются господство закона, свободные средства массовой информации, социальный консенсус (с. 187). Полагая, таким образом, что поглощение экономической олигархией политической власти не является фатальным процессом, не поддающимся позитивной трансформации, автор монографии обращается к возможностям государственной организации власти. Показывается, что последняя в отличие от экономической власти обладает «узаконенными инструментами физического принуждения для реализации своих установлений», что дает ей значительные преимущества. Отсюда делается и «главный вывод», состоящий в том, что демократия должна обладать ресурсами и политической волей защищать себя и общество, интересы которого государство призвано отстаивать (с. 269).
В то же время оптимистичный вывод о потенциальных возможностях государства противостоять олигархической узурпации политической власти нивелируется весьма мрачным и, как представляется, спорным тезисом о том, что каждый политический деятель или кандидат на государственный пост убеждает людей в том, что он всецело служит общественным интересам, хотя на самом деле руководствуется прежде всего своими личными, частными интересами. Отсюда следует, что как в государственной, так и в экономической сфере люди руководствуются одинаковыми по своей сути принципами и установками (с. 280).
Используемое в приведенном выше положении обобщение, впрочем, как и любое обобщение, так или иначе грешит определенной степенью оторванности от реальной действительности, ведет к искажению последней и поэтому не может быть абсолютизировано. Спору нет, в современной России использование чиновниками своего служебного положения в собственных интересах, чаще всего направленных на имущественное обогащение, характеризуется высокой степенью распространенности. В этой связи сформировалась даже точка зрения, в соответствии с которой носителем публичных интересов является «государство-
279

народ», а «государство-аппарат» - носитель частного интереса1. Между тем законодательство, закрепляющее статус государственных служащих и принципы государственной службы, рассматривает подобного рода частные интересы чиновников как противоречащие закону и предъявляемым к ним моральным требованиям2, а следовательно, негосударственные. Не меняет существа рассматриваемого вопроса и весьма распространенная сегодня, но методологически ошибочная точка зрения о том, что политика и политическая деятельность по природе своей, т.е. объективно, несовместимы с требованиями морали. Многочисленные сторонники данной позиции, вероятно, забывают, что политика - это вид общественных отношений, складывающихся по поводу осуществления государственной власти, а поэтому зависящих от интересов и нравственных устоев действующих в их рамках личностей. Думается, что развитие данного аспекта проблемы государственного обеспечения дуализма экономики и политики, собственности и власти могло бы еще более актуализировать рецензируемое исследование, особенно в той его части, где рассматриваются механизмы взаимодействия собственности, власти, государства и бизнеса (с. 336-405). Опосредованно автор фактически и делает это, выделяя в качестве социальнополитических факторов, обеспечивающих позитивное развитие экономики на макроуровне, состав правительства и проводимую им политику, нормативно-правовое регулирование, ценностные ориентиры и принципы, которые используются им в процессе осуществления своих функций.
В этой же части своего исследования автор вполне обоснованно уделяет значительное внимание взаимодействию государства и бизнеса, эффективность которого действительно становится фактором, определяющим не только необходимый дуализм
1 См.: Васильчук Ю.В. Регулирование земельных отношений, связанных с предоставлением земель для строительства, в аспекте соотношения частных и публичных интересов // Новая правовая мысль. 2006. № 4. С. 22-23; Ромашев Р.А. Субъективный интерес как основание концепции частного права // Актуальные проблемы гражданского нрава и процесса: сб. ст. междунар. науч.-нракт. конф. Вып. 1 / нод ред. Д.Х. Валеева, М.Ю. Челышева. М., 2006. С. 49.
См.: Указ Президента Российской Федерации от 12.08.2002 № 885 «Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих» // Рос. газ. 2002. 15 авг.
280

экономической и политической власти, но и в конечном счете эффективность функционирования основных сегментов социальной основы современного общества. По мнению автора, одной из задач бизнеса в рамках этого взаимодействия является соотнесение своих потребностей и интересов с основными экономическими, технологическими, политико-правовыми, социокультурными, экологическими и иными элементами социальной системы, без чего невозможно эффективно обеспечивать саморегулирование и самоорганизацию. В качестве задач государства, которые оно должно решать в рамках взаимодействия с бизнесом, рассматриваются установление и реализация принципов и правил организации и регулирования экономики в целях удовлетворения национальных интересов. При этом прогнозируется ограничение этой функции государства на национальном уровне и ее расширение на уровне мировой экономики (с. 347-358).
Идея о согласовании (сочетании) интересов государства и бизнеса, используемая автором монографии для раскрытия механизма обеспечения дуализма собственности и власти, экономики и политики, является верной и весьма плодотворной, поскольку имеет под собой солидную и оправдавшую себя методологическую основу. Именно интересы составляют сущность общественных отношений, складывающихся по поводу удовлетворения социальных потребностей их участников, определяют содержание регулирующих эти отношения правовых норм1. Творческое использование в этом аспекте категории частных и публичных интересов могло бы способствовать теоретическому обоснованию наиболее приемлемых (оптимальных) правовых форм обеспечения баланса между государством и бизнесом, а также их сотрудничества. Сегодня инициатива формирования таких правовых форм принадлежит преимущественно практике, демонстрирующей примеры удачного использования саморегулируемых видов юридических лиц, способных обеспечивать наиболее эффективную реализацию частных и публичных интересов, в том числе в
1 См.: История политических и правовых учений / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1998. С. 579-580, 708 и др.; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 51, 54; Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2001. С. 24, 49; Михайлов С.В. Категория интересов в российском гражданском праве. М., 2002. С. 12-32, 60, 64 и др.
281

сфере финансовых рынков, кредитования, предпринимательства, индивидуальных (частных) начал в договорных основаниях установления прав и обязанностей в рамках правоотношений с участием бизнес-структур и государства1. Есть основания полагать, что автор и сам вполне осознает необходимость сосредоточения внимания на предлагаемом аспекте исследования. Об этом свидетельствуют, например, его выводы о том, что, создавая нормативно-правовую базу рыночной экономики, государство должно учитывать, что взаимодействие собственности и власти, экономической и политической власти представляет собой систему общественных отношений по поводу использования ими в своих специфических интересах всей совокупности ресурсов в интересах всего общества (с. 370).
Автор монографии справедливо полагает, что в механизме взаимодействия государства и бизнеса значительный сегмент должно занимать обеспечение национальной безопасности Российской Федерации. Отмечается, в частности, что эта функция государства не может не приобретать значимость потому, что в результате интернационализации и глобализации все более прозрачными становятся национальные экономические границы, ограничиваются возможности протекционистских и иных мер защиты национальных рынков и отраслей экономики, что неизбежно ставит вопрос о национальном суверенитете и возможностях сохранения приемлемой для национальных компаний конкурентной среды. Делается вывод, что эффективное решение этого вопроса лежит в сфере «совершенствования управляющей системы» (с. 356-359, 360-362). В самом общем плане такое видение существующих угроз и путей обеспечения экономической безопасности выглядит вполне обоснованным, если иметь в виду, что объективное ограничение возможностей использования государственной властью средств защиты национальной экономики не является фатальным, а совершенствование управляющей системы не только является перманентным стратегическим процессом, но и включает в себя адекватное оперативное реагирование, направленное на защиту национальной экономики. Речь здесь идет, в ча
1 См.: Шкель Т. Не мешайте рынку // Рос. газ. 2008. 16 мая; Кукол Е. Как помочь малому бизнесу // Рос. газ. 2008. 27 мая; Невинная И. Ты себе веришь? // Рос. газ. 2008. 3 июля; Летняя Т. Пилюля по контракту // Рос. газ. 2008. 14 мая и др.
282

стности, об ограничении предпринимательской деятельности иностранных лиц на территории Российской Федерации. Эти ограничения могут быть связаны, например, с установлением особого порядка осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные сферы, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства1, с применением специальных экономических мер в случаях возникновения обстоятельств, требующих безотлагательной реакции на международнопротивоправное деяние либо недружественное действие иностранного государства, представляющие угрозу интересам безопасности России или нарушающие права и свободы ее граждан .
В монографии поднимается, рассматривается, решается и целый ряд других не менее актуальных вопросов собственности и власти, экономики и политики, которые так же, как и рассмотренные выше, будят научную мысль, стимулируют к поиску существующих в условиях современной России проблем, демонстрируя тем самым своевременность и достоинства рецензируемого исследования, публикацию которого можно только приветствовать.
1 См.: Федеральный закон от 2 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Рос. газ. 2008. 7 мая.
См.: Федеральный закон от 22 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» // СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. I). Ст. 44.
283

Рецензия на монографию П.А. Маркова «Недружественное поглощение: проблемы теории и практики» (М.: Закон и право, 2010)1
Закон и право. 2010. № 6. С. 118-120.
Юридической теории о слияниях и поглощениях не сущест- вует2. Так можно было бы начать и так следовало бы закончить монографию, посвященную юридическим аспектам недружественных поглощений.
Действительно, в юридической науке вопросу об организационных формах и процедурах экономической концентрации уделяется внимание ровно в той мере, в какой это необходимо для освещения проблем защиты конкуренции, реорганизации и ликвидации коммерческих юридических лиц, приобретения крупных пакетов акций (долей участия), защиты прав инвесторов в корпоративных отношениях, в том числе и прежде всего прав участников корпораций.
И только в последние годы в юридической литературе стало наблюдаться увеличение числа публикаций, специально посвященных юридическому анализу «силовых форм» реорганизации бизнес-структур, в числе которых приоритетное место по понятным причинам заняли способы так называемого «недружественного поглощения»3.
1 Подготовлена в соавторстве с Ю.С. Харитоновой.
2 Напротив, наука о поглощениях и слияниях, в противоположность утверждению автора рецензируемой работы (с. 8), существует и активно развивается как направление институциональной экономики. Сферой приложения многочисленных ее разработок, созданных в подавляющем большинстве за пределами России, служит рынок слияний и поглощений (см. об этом, напр.: Гомцян С.В. Правила поглощения акционерных обществ: сравнительно-правовой анализ. М.: Во- лтерс Клувер, 2010).
3 См., напр.: Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2007; Бургачева Ю. Понятие и значение недружественных поглощений акционерных обществ // Право и жизнь. 2009. № 3; Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2006; Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. 2007. № 4; Сычев П.Г. Уголовно-правовое противодействие «рейдерским» захватам. Реальность и перспективы // Закон. 2007. № 3. С. 70-75; Юдин В.Г. Обеспечительные меры или недружественное поглощение // Арбитражная практика. 2004. № 5; Яценко В.А., Яценко Т.С. Уголовноправовые и гражданско-правовые аспекты противодействия недружественным корпоративным (рейдерским) захватам // Юристъ-Правоведъ. 2009. № 6. С. 4650 и др.
284

«Недружественное поглощение с характерными ему признаками, - как справедливо замечает автор рецензируемой работы, - в настоящее время становится неотъемлемой частью современной экономической действительности и претендует на статус «второй волны» по переделу собственности в Российской Федерации» (с. 10).
В этом отношении работа П.А. Маркова занимает самостоятельное место, представляя собой едва ли не первую попытку системного юридического анализа недружественного поглощения преимущественно через призму «антикризисного законодательства» и практики его применения1.
Освоение любого нового явления в юриспруденции начинается с попыток подведения его под существующий категориальный аппарат и применения к нему сложившегося юридического инструментария. Аристотелев совет начинать любое рассуждение с определения понятий для юридической науки остается аксиомой, несмотря на регулярно предпринимающиеся попытки доказать тщетность и даже вредность использования в ней такого приема. Первоочередной задачей для автора поэтому становится определение юридических признаков недружественного поглощения.
Сам по себе термин «недружественное поглощение» с юридической точки зрения не слишком удачен, ибо любое поглощение этимологически представляет собой акт, влекущий исчезновение поглощаемого, а это вообще очень непросто вписать в рамки дружественного поведения.
Вероятно, поэтому речь может идти только о действиях, враждебных прежде всего интересам участников корпорации и ее менеджменту, направленных на лишение либо существенное ограничение их влияния в корпорации.
1 Условность данного термина очевидна, но другого удобного способа определить массив нормативных актов, регулирующих не только предупреждение несостоятельности, не только условия «вхождения» и «прохождения» процедур банкротства, но и защиту конкуренции, включая контроль за слияниями и приобретениями, а равно процедуру эмиссии ценных бумаг и защиту инвесторов на рынке ценных бумаг и даже (отчасти) «регистрационное законодательство», придумать не удалось.
285

Такой взгляд в юридической литературе, обоснование которого приписывается М.Г. Ионцеву1, не является единственным, но он многими признается наиболее авторитетным.
Однако по ходу догматического исследования данного понятия очень быстро выясняется, что перед нами многомерное явление, эффективное исследование которого требует усилий, по крайней мере, трех отраслей знания: экономики, науки управления и юриспруденции.
Экономическая наука своим предметом избирает эффективность поглощений, их влияние на рыночные позиции корпораций, поведение органов управления и потребителей.
Теория управления сосредоточивается на тактике поглощений и оптимизации их последствий.
И наконец, юридическая наука способна предложить набор юридических форм (способов) и процедур недружественного поглощения, а равно средств противодействия ему.
При этом способы недружественного поглощения оказываются настолько многообразны (с. 3), что это не только осложняет разработку эффективной тактики противостояния им, но и делает невозможной гомогенную юридическую характеристику данного феномена. Нам известно только, что результатом их использования во всех случаях является:
1)	 установление корпоративного контроля над корпорацией- целью и/или
2)	получение распорядительных правомочий (преимущественно права собственности) по отношению к активам корпорации-цели.
Но такой результат может быть достигнут разными способами: приобретением крупного пакета акций, для чего соответственно может быть избрано несколько вариантов поведения, скупкой долгов компании и последующей ее реорганизацией или ликвидацией.
При таких обстоятельствах кажется, что остается только признать: термины «поглощение» вообще и «недружественное поглощение», в частности, не принадлежат к числу юридических, поскольку соотносятся не с одним, а со многими и неоднородны
1 «Установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле, вопреки воле менеджмента и (или) собственника такой компании или актива» (см.: Ионцев М.Г. Указ. соч. С. 15).
286

ми юридическими понятиями, объединяемыми единством цели и результата.
Понятия эти могут описывать как неправомерные (противозаконное поглощение, ставшее возможным благодаря совершению недействительных сделок, административных проступков и даже уголовных преступлений), так и правомерные (недобросовестное поглощение благодаря злоупотреблению правами участника корпорации либо кредитора) действия.
Безусловно, одним из наихудших вариантов является недружественное поглощение с использованием механизма и процедур несостоятельности (банкротства). Здесь мы можем наблюдать целый спектр неправомерных и недобросовестных актов, позволяющих поглотителю достигнуть желаемой цели: «подобные дела зачастую связаны с неправомерными действиями заинтересованных лиц и даже с их сговором» (с. 5 и далее).
Автор, задавшись целью анализа эффективности юридического механизма противодействия недружественному поглощению по итогам проведения процедур несостоятельности, останавливается на формировании законодательства о банкротстве, выявляя заложенные в нем пробелы и противоречия, работа над устранением которых не прекращается по сей день (гл. 1, § 1).
Для более глубокого обоснования полученных выводов автор затем исследует динамику и структуру корпоративных конфликтов, привязанных к использованию механизма несостоятельности (§ 2).
Сегодня специальной статистики захватов нет. Отдельные государственные органы предпринимают попытки учета конфликтов, но применяемые ими методики искажают реальное положение дел.
Научные исследования и работы прикладного характера по данной проблематике, как правило, посвящены лишь отдельным аспектам этой деятельности1.
Социальная и юридическая сущность недружественного поглощения (гл. 2) с учетом такой предварительно выполненной работы кажется уже своевременной и вполне предсказуемой.
Передел собственности - такова, по мнению П.А. Маркова, фундаментальная социально-экономическая причина недружест
1 Киреев А. Рейдерство на рынке корпоративного контроля: результат эволюции силового нреднринимательства // Вонр. экономики. 2007. № 8. С. 81.
287

венных поглощений (с. 26), и она же - главный фактор дестабилизации «экономического правопорядка» путем эскалации корпоративных конфликтов различного рода (юридической характеристики) и разной интенсивности (с. 33). Юридическая сущность недружественного поглощения определяется автором с учетом отсутствия в законодательстве адекватного юридического термина (с. 37).
Для этого П.А. Марков использует конструкции реорганизации юридического лица, сделок как юридически релевантные правомерные и неправомерные («находящиеся в правовом поле»), так и юридически безразличные (фактические действия, выходящие за рамки правового поля).
Правда, при этом, на наш взгляд, автор неоправданно много внимания уделяет американскому (США) опыту юридического сопровождения (регулирования) поглощений (с. 38-45), который по целому ряду причин не может работать в российских реалиях.
И в качестве вознаграждения за терпение к чтению этого материала, хорошо известного специалистам по корпоративному праву и корпоративному управлению, автор предлагает читателю классификацию и анализ путей и способов недружественного поглощения (с. 46-63), подкрепляя каждый раз свои выводы примерами из арбитражной практики (§ 3).
Состав недружественных поглощений (гл. 3) автором излагается по аналогии с составом правонарушения (§ 1 - объекты, § 2 - объективная сторона, § 3 - субъекты и § 4 - субъективная сторона).
Такой прием кажется странным, поскольку, во-первых, недружественное поглощение не является единичным либо единым длящимся актом волеизъявления, а во-вторых, не во всех случаях действия, совершаемые в процессе недружественного поглощения, могут признаваться неправомерными.
Однако, принимая во внимание специфику авторского понимания недружественного поглощения как результата неправомерных действий, совершаемых с использованием механизма несостоятельности, можно, конечно, на время примириться с подобным приемом по соображениям дидактического свойства - за неимением лучшей схемы можно применять и эту, постоянно имея в виду ограниченные возможности ее реализации.
Как нам кажется, автор намеревался таким образом системно проанализировать взаимодействие различных юридических
288

факторов, применяемых в процедурах недружественного поглощения. Здесь читатель найдет и богатый эмпирический материал, который не может оставить равнодушным ни одного специалиста по корпоративному праву и корпоративному управлению, и совокупность теоретических обобщений, которые интересны и с точки зрения научной новизны, и с точки зрения практической значимости.
Последняя глава, посвященная анализу проблем теории и практики недружественных поглощений, способна вызвать наибольшее число вопросов своей нарочитой лапидарностью. Объем ее несопоставим с объемами предыдущих глав, что может показаться вызовом традициям структурирования текста. Но содержательно она вполне оправдывает свое название, предлагая читателю некое обзорное резюме всего, что было сказано ранее, как бы сливаясь далее со следующим за ней заключением.
Как бы то ни было, этот труд, являющийся не только и не столько плодом кабинетного анализа, сколько результатом обобщения богатого личного опыта работы по разрешению корпоративных конфликтов в процедурах несостоятельности, имеет право на появление перед публикой.
Выводы автора, при их видимой в отдельных случаях уязвимости, требуют самого внимательного разбора, на что, конечно, не может претендовать настоящая краткая рецензия.
Но каковы бы не были суждения критиков, мы можем утверждать, что перед нами работа, которая, несомненно, должна способствовать расширению наших представлений о таком сложном и важном социально-экономическом явлении, каким выступает недружественное поглощение.
289

СПИСОК ОСНОВНЫХ НАУЧНЫХ РАБОТ Н.М. КОРШУНОВА
Статьи
К вопросу о разграничении судебной и административной юрисдикции // Вопросы усиления борьбы органов внутренних дел с правонарушениями: сб. ст. М., 1981.
Процессуальный характер судопроизводства по делам, возникающим из административных правоотношений // Права и свободы советских граждан и роль милиции в их обеспечении: сб. науч. тр. / Московская высшая школа милиции МВД СССР; отв. ред. Л.Л. Попов. М.,1981. С. 107-113.
К вопросу об административной юстиции в СССР // XXVI съезд КПСС и вопросы укрепления законности и правопорядка в деятельности органов внутренних дел / МВШМ МВД СССР. М., 1982.
Рецензия на учебник «Советское право». Киев, 1984 // Судебно-медицинская экспертиза. 1986. № 1 (в соавторстве с И.В. Виноградовым, З.Д. Ивановой).
Об опыте работы наставника по формированию навыков дисциплины и организованности слушателей специализированного вуза МВД СССР // Партийно-политическая работа. 1986. Вып. 3.
Жилой дом // Человек и закон. 1987. № 5.
Общая собственность // Человек и закон. 1988. № 4.
Избегая наезда // За безопасность движения. 1988. № 7.
Принудительный обмен // Человек и закон. 1989. № 2. С. 76-77.
Ставки квартирной платы // Человек и закон. 1989. № 12.
Расписка // Человек и закон. 1989. № 22.
Совершенствовать систему непрерывного обучения // Партийно-политическая работа. 1989. № 6.
Хранение // Человек и закон. 1990. № 8.
О гражданско-правовых средствах борьбы с нетрудовыми доходами // Правовые меры предотвращения извлечения нетру
290

довых доходов и их реализация в деятельности органов внутренних дел: сб. ст. М.: ВЮЗШ МВД СССР, 1990.
Таможенное право // Человек и закон. 1990. № 2.
Договор на организацию профессиональной пожарной охраны МВД РСФСР на объектах народного хозяйства // Договорная форма регулирования финансово-хозяйственных отношений и охрана собственности с участием органов внутренних дел: сб. ст. М., 1991.
Защита прав кооперативов от незаконных действий должностных лиц и органов административного управления // Кооперативное законодательство и правоприменительная деятельность органов внутренних дел: сб. ст. М., 1992.
Возрождение сервитутного права в России // Рос. юстиция.
1997.		№ 5. С. 22-24 (в соавторстве с В.И. Казанцевым).
В каких случаях компенсируется моральный вред? // Рос. юстиция. 1998. № 2. С. 39-41 (в соавторстве с В.И. Казанцевым).
К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности // Гос-во и право. 2000. № 10. С. 68-72 (в соавторстве с И.Ю. Аккуратовым, А.А. Хоревым).
Доступность и эффективность судебной защиты прав муниципальных образований // Закон и право. 2000. С. 200-209.
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (Вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН, 2001. 224 с. :[Рецензия] / В.А. Тархов, Н.М. Коршунов, В.В. Меркулов и др. // Гос-во и право. 2001. № 6. С. 122-124.
Доступность судебной защиты и эффективность защиты гражданских прав муниципальных образований // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве:	материалы Всерос. науч.-практ.
конф., Москва, 31 января - 1 февраля 2001 г. М.: Лиджист, 2001. С. 283-294 (в соавторстве с И.Ю. Аккуратовым).
О процессуальных гарантиях исполнения судебных актов // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса. Ч. 2: Гражданский и арбитражный процесс. Воронеж, 2002. С. 206-223.
Судебная подведомственность гражданских дел по новому процессуальному законодательству Российской Федерации // Науч. тр. МАЭП. 2003. № 11. С. 211-228.
291

О праве на судебную защиту в свете нового ГПК РФ // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М.: Городец, 2004. С. 243-246.
О правовом режиме муниципального имущества // Науч. тр. МАЭП. 2003. № 11. С. 229-235 (в соавторстве с И.Ю. Аккуратовым).
Основные элементы обновленного статуса унитарного предприятия // Актуальные проблемы правоведения. 2004. № 2. С. 173-176 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Об отдельных проблемах сближения правовых систем в предпринимательском праве единого экономического пространства // Проблемы унификации гражданского законодательства Беларуси, России и Украины в связи с образованием Единого экономического пространства: материалы междунар. науч.-практ. конф. Белгород: Изд-во БелГУ, 2004. С. 39-45.
Статус унитарных предприятий: новые аспекты старых проблем // Социальные проблемы права: сб. ст. Вып. 4. М.: Дашков и К, 2004.
О конституционном праве на судебную защиту, гражданском процессе и гражданском судопроизводстве в свете нового ГПК РФ // Вестн. МГУУ Правительства Москвы. М., 2004. С. 31-34.
О праве на судебную защиту в свете нового ГПК РФ // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М.: Городец, 2004. С. 243-246 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Один процесс - два подхода // Проблемные вопросы подведомственности по ГПК и АПК РФ: материалы Всерос. науч.-практ. конф. М., 2004. С. 191-201 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Об «опыте» вольного толкования истории хозяйственного права // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2005. № 2. С. 482-495.
Принцип законности в гражданском процессе: понятие, содержание, гарантии // Судебная власть России: история, теория, практика: сб. ст. по материалам науч.-практ. конф., Москва, 14 декабря 2004 г. М.: Изд-во Моск. гуманит. ун-та, 2005. С.29-36.
Современные черты надзорного производства в гражданском процессе России // Гражданский процесс: наука и препода
292

вание / под ред. М.К. Треушникова, Е.А. Борисовой. М.: Городец, 2005. С. 377-383.
Предпринимательское право: взгляд из провинции // Предпринимательское право. 2005. № 3. С. 42-48.
Рецензия [на монографию С.А. Ивановой «Принцип социальной справедливости в гражданском праве России» (М., 2005)] // Законодательство и экономика. 2005. № 11. С. 69-71.
Современные черты гражданско-процессуальной формы рассмотрения дел, возникающих из публичных отношений // Актуальные проблемы защиты гражданских прав: материалы науч.- практ. конф., Коломна, 19-20 марта 2005 г. Коломна, 2005.
Приватизационный процесс как юридическая форма приватизации государственного и муниципального имущества в Российской Федерации // Вестн. МГУУ Правительства Москвы. 2005. № 2.
Приватизационный процесс как юридическая форма приватизации государственного и муниципального имущества в Российской Федерации // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып. 5. М., 2005.
Понятие экономической безопасности частных предпринимателей // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып 3. М., 2005 (в соавторстве с И.Ю. Аккуратовым).
Неисковые производства по процессуальному законодательству России и Германии // Вестн. Рос. правовой акад. 2006. № 1. С. 24-26.
Участие нотариуса в противодействии легализации средств, добытых преступным путем, по законодательству Германии // Юстиция. 2006. № 3. С. 141-147; № 4. С. 140-150.
Протест векселя в механизме реализации вексельных прав // Бизнес в законе. 2006. № 1-2. С. 198-214.
Интеллектуальная собственность как объект правового регулирования: новейшие теории права интеллектуальной собственности // Россия, Конституция, достойная жизнь: материалы науч. конф. М.: Изд-во Моск. гуманит. ун-та, 2006. С. 93-102.
Новый учебник по жилищному праву (отзыв на новый учебник по жилищному праву, выпущенный в конце 2005 г. издательством Эксмо (автор - кандидат юридических наук адвокат Л.Ю. Грудцына) // Законодательство и экономика. 2006. № 1. С. 76-77.
293

Я знаю секрет успеха // Вестн. МГУУ Правительства Москвы. 2006. № 2.
Семейное право России: супружеское имущество и имущество супругов // Семейное законодательство Российской Федерации: опыт десятилетия и перспективы: сб. науч. ст. Тверь, 2006. С. 38-43.
О значимости исследования нормативных основ гражданско-правового обеспечения экономической безопасности Российской Федерации // Обеспечение национальной безопасности России (правовой аспект): материалы науч. конф., 26.10.2006. М.: МосГУ, 2006. С. 17-20.
О положении запретных корпораций (общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества) в Европе и России // Сб. материалов междунар. науч.-практ. конф. «Право собственности в России (вопросы теории и практики)». Пенза, 2006. С. 10-17.
О гражданско-правовом содержании понятия «медицинская услуга» // Право и жизнь. 2006. № 95. С. 37-48 (в соавторстве с Л. Первовой).
Об информации, подлежащей передаче вместе с результатом работ // Свобода. Право. Рынок: материалы Всерос. научн. конф. «40 лет Волгоградской цивилистике», 21-22 мая 2007 г. Вып. 5. Волгоград, 2007. С. 27-41.
К вопросу о положении закрытых корпораций (общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества) в Европе и России // Бизнес в законе. 2007. № 2. С. 123-132.
Рецензия на учебник Андреева Л.В. «Коммерческое право России» (Волтерс Клувер, 2006. - 288 с.) // Бизнес в законе. 2007. № 1. С. 166-175.
Новый комментарий Конституции Российской Федерации. Отзыв на новое издание «Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / под ред. Ю.А. Дмитриева // Законодательство и экономика. 2007. № 11. С. 37-38.
Некоторые общие методические рекомендации по самостоятельному изучению гражданского процесса // Материалы круглого стола на юридическом факультете МосГУ «Проблемы модернизации юридического образования», 15 февраля 2007 г. М.: МосГУ, 2007.
294

Интеллектуальные права и право собственности // Актуальные вопросы российского права: сб. науч. ст. Вып. 5. М.: МосГУ,
2007.		С. 24-26.
К вопросу о допуске к нотариальной профессии в Российской Федерации // Бизнес в законе. 2007. № 3. С. 147-150.
О праве на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации // Сб. материалов II междунар. науч.- практ. конф. «Собственность и государство (вопросы теории и практики)». Пермь, 2007. С. 3-13.
О критериях деления права на частное и публичное // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып. 11. М., 2007. С. 140-150 (в соавторстве с В.И. Хавкиным).
De mortuis nihil nisi bene // Вестн. гражданского права. 2008. № 4. С. 274-281.
Право интеллектуальной собственности: российская модель // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 1. С. 3-10.
Исключительные права как объект взыскания: отдельные проблемы исполнительного производства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 7. С. 49-54.
Интеллектуальные права в гражданском праве России // Материалы Всерос. науч.-практ. конф. «Права человека и система их защиты в России». Чебоксары, 23-24.11.2007. Чебоксары, 2008. С. 27-31.
Проблемы конкретизирующей интерпретации принципов гражданско-правового регулирования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: материалы междунар. симпозиума (Геленджик, 27-28.09.2007). Н. Новгород: Нижегород. акад. МВД России, 2008. С. 457-460.
Понятие и цель судебного доказывания в цивилистическом процессе // Третьи Державинские чтения (Москва, 14-15 декабря 2007 г.): сб. ст.: в 8 кн. Кн. 6. Проблемы предпринимательского, гражданского и арбитражного процессуального права. М.: РПА Минюста России, 2008. С. 44-47.
Проблемы системно-предметной инкорпорации законодательства о регистрационно-лицензионном обеспечении реализации гражданских прав // Материалы междунар. круглого стола «Систематизация законодательства в России (историко-правовые,
295

теоретико-методологический и технико-юридический проблемы)». Москва, Ин-т государства и права РАН (18-19 января 2008 г.). М. - Н.Новгород - Екатеринбург, 2008. С. 390-392.
Гражданский кодекс Российской Федерации: покушение с негодными средствами // Представительная власть - XXI век.
2008.		№ 1. С. 34-35.
«Новая объяснительная модель» традиционной конструкции гражданского правонарушения // Вестн. Акад. Ген. прокуратуры Рос. Федерации. 2008. № 4(6). С. 56-61.
Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (размышления о ст.1233 ГК РФ) // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып. 12. М., 2008. С. 117-127.
Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (комментарий статьи 1223 ГК РФ) // Оценка и регистрация интеллектуальной собственности в России и Германии: теория и практика: материалы междунар. науч.-практ. конф. (21-22.11.2007). М.: МГУУ Правительства Москвы, 2008. С. 140-149.
Сбалансированность юридически значимых интересов - условие стабильности и прогрессивного развития государственноправовой системы современной России // Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России: сб. науч. тр. (по материалам Всерос. науч.-практич. конф. г. Балаково, 23.05.2008). Саратов: Изд. центр «Наука», 2008. С. 26-31.
К вопросу о классификации российских юридических лиц по признаку извлечения прибыли // Свобода. Право. Рынок: материалы междунар. науч.-практ. конф. Волгоград - Волжский, 18-19 июля 2008 г. Волгоград: Волгоград. науч. изд-во, 2008. С. 263-273.
Проблемы восполнения пробелов законодательного закрепления принципов гражданского права // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2. С. 105-106.
Предпринимательское право России: Золушка, которой давно пора преобразиться // Материалы междунар. науч.-практ. конф. «Предпринимательское право и методика его преподавания» (Москва, 18 апреля 2008 г.). М.: Юриспруденция, 2008. С. 24-28.
296

О конституционных принципах в семейном праве // Проблемы укрепления семьи в России (правовой аспект): материалы науч. конф. 20.11.2008. М.: Изд-во Моск. гуманит. ун-та,
2008.		С. 3-12 (в соавторстве с С.Н. Бондовым).
Информация, подлежащая передаче по договору подряда вместе с результатом работ: трудности квалификации // Экономические споры: проблемы теории и практики. 2008. № 3. С. 8193 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Инновации и четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации // Актуальные проблемы правоведения. 2008. № 1 (19). С. 141-145 (в соавторстве с Ю.С. Харитоновой).
Рецензия на монографию Ф.И. Шамхалова «Собственность и власть» // Предпринимательское право. 2009. № 2. С. 50-52.
Об интеграции методов правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений // Материалы на- уч.-практ. конф. «Московское законодательство - 15 лет развития». М., 2009.
Участие нотариуса в противодействии легализации средств, добытых преступным путем, по законодательству Германии // Юстиция. 2006. № 3. С. 141-147; № 4. С. 140-150.
Многогранность природы феномена права - объективная основа интеграции методологических типов правопонимания // Теоретические и практические проблемы правоприменения. М.: Рос. акад. правосудия, 2009. С.190-194.
К вопросу о системах государственной регистрации прав на недвижимое имущество // Собственность и право собственности субъектов Российской Федерации: сб. науч. ст. участников меж- дунар. науч.-практ. конф. 16-17.05.2008. Т. 1. Коломна: Изд-во Колом. гос. пед. ин-та, 2009. С. 112-118.
Исполнительное производство, гражданский процесс и субъективное гражданское право: схема взаимодействия // Исполнительное производство: процессуальная природа и цивили- стические основы. М.: Статут, 2009. С. 261-264.
Логико-этимологические аспекты юридико-технического закрепления понятийного аппарата Гражданского кодекса Российской Федерации // Кодификация законодательства: теория, практика, техника: материалы междунар. науч.-практ. конф. (Н.Новгород, 25-26 сентября 2008 г.). Н.Новгород: Изд-во Ниже- гор. акад. МВД России, 2009. С. 649-653.
297

Гносеологические аспекты понятия правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: материалы Меж- дунар. науч.-практ. круглого стола (29-30 мая 2008 г.) / под ред.
В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М.: Проспект, 2009. С. 313-316.
Интеграция методов регулирования имущественных и личных неимущественных отношений - основная тенденция развития гражданского права на современном этапе // Тенденции развития частного права в условиях рыночной экономики: сб. науч. тр. (по материалам междунар. науч.-практ. конф., посвященной 95-летию проф. В.А. Тархова, Саратов, 24-25 сентября 2008 г.). Саратов: Изд-во СГАП, 2009. С. 32-35.
От государственного контроля и надзора к частноправовым средствам регулирования и охраны прав и законных интересов участников рыночных отношений // Материалы междунар. науч.- практ. конф. «Частное право: проблемы и тенденции развития». М.: АНО «Юридические программы», 2009. С 275-278.
Конституционные основы дальнейшего развития принципов гражданского права // Материалы междунар. науч.-практ. конф. «Актуальные проблемы частного и публичного права» (Москва, Всероссийская налоговая академия, 23.04.2009). М.: ВГНА Минфина России, 2009. С. 45-48.
Некоторые проблемы продуктивности цивилистических исследований законодательных ограничений // Материалы междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию ГОУ ВПО «Башкирский государственный университет» и 60-летию высшего юридического образования в Республике Башкортостан «Актуальные вопросы развития юридической науки и практики в современных условиях. Ч. 1. Уфа: РИО БашГУ, 2009. С. 228-233.
Направления, специфика и проблемы оценки юридических специальностей // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып. 15. М., 2009. С. 200-206.
Многогранность природы феномена права - объективная основа интеграции методологических типов правопонимания // Теоретические и практические проблемы правоприменения: материалы III междунар. науч. конф., состоявшейся 22-24 апреля 2008 г. в Рос. акад. правосудия. М., 2009. С 190-193.
Основные сферы ограничений прав иностранных лиц на осуществление предпринимательской деятельности в Российской
298

Федерации // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып.16. М.,
2009.		С. 85-96.
Некоторые теоретико-методологические аспекты соотношения социальной и юридической сущности правового государства // Материалы междунар. науч.-практ. конф., посвященной 15-летию Конституции Российской Федерации. Т. 1. М., 2009. С. 363-367.
Реформирование прокуратуры современной России: критический анализ существующих подходов к решению проблемы // Представительная власть - XXI век. 2009. № 4(91). С. 19-23.
Кассационная жалоба в арбитражном судопроизводстве: возвратить нельзя принять // Новая юстиция. 2009. № 2. С. 17-28.
О состоянии разработанности проблемы принципов права // Науч. тр. Рос. акад. юрид. наук: В 3 т. Вып. 9. Т. 1. М.: Юрист,
2009.		С. 315-316 (в соавторстве с С.В. Романовским).
Семь тезисов в оправдание произвола или кассационное правосудие на семи ветрах // Вопр. правоведения. 2010. № 2. С. 221-232.
Концепция реформирования Прокуратуры Российской Федерации: национальные и ведомственные интересы // Вестн. Саратов. гос. акад. права. 2010. № 4 (74). С. 8-12.
Срок действия исключительных прав // Право интеллектуальной собственности. 2010. № 1. С. 13-15; Науч. тр. Рос. акад. юрид. наук. Вып. 10. Т. 2. М., 2010. С. 731-734.
Частное и публичное право: проблемы формирования основ современной теории конвергенции // Журн. рос. права. 2010. № 5.
С.	66-72.
Выпускная квалификационная работа юриста: характеристика и перспективы в период перестройки российского высшего юридического образования на условиях Болонской конвенции // Теоретические проблемы методики преподавания гражданско- правовых дисциплин при реализации положений Болонской конвенции: сб. ст. / под ред. Г.Ф. Ручкиной. М.: ВГНА Минфина России, 2010. С. 64-69.
О рекламной среде в одном периодическом издании и опыте ее правовой оценки [рецензия на работу: Мишулин Г.М., Хачатурян К.Э., Рославлева М.В. Рекламная среда в периодических печатных изданиях: история регулирования, опыт правовой оценки, взгляд на совершенствование рекламного законодательства (Со
299

временное право. 2009. № 12. С. 72-78)] // Гражданское право. 2010. № 2. С. 43-48.
Гражданско-правовые аспекты реализации принципа взаимной ответственности государства и личности // Роль гражданского права в современных экономических условиях в России и других странах СНГ. Тенденции и перспективы: сб. докладов и выступлений по материалам междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 7-8 декабря 2009 г.). В 2 т. М., 2010. Т. 2. С. 111-116.
Правовая конвергенция в контексте модернизации социально-экономического развития России // Представительная власть - XXI век. 2010. № 7-8(102-103). С. 21, 22.
Экономическая безопасность и политика современной России в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности иностранных лиц // Власть закона. 2010. № 1. С. 85-95.
Рецензия на автореферат диссертации В.В. Молчанова на тему: «Развитие учения о свидетелях и свидетельских показаниях в гражданском процессе» // Образование. Наука. Научные кадры.
2010.		№ 1. С. 91-94.
Творчество и его гражданско-правовая охрана // Тр. МГУУ Правительства Москвы. Вып.17. М., 2010.
Теоретико-методологические основы исследования презумпции виновности в гражданском праве // Юридическая техника. Ежегодник. Первые Бабаевские чтения: «Правовые презумпции, теория, практика, техника». 2010. № 4. С. 77-86 (в соавторстве с Т.В. Бактемировой).
Рецензия на монографию П.А. Маркова «Недружественное поглощение: проблемы теории и практики» (М.: Закон и право, 2010) // Закон и право. 2010. № 6. С. 118-120 (в соавторстве с Ю.С. Харитоновой).
Реализация принципа равенства в российском законодательстве об ограничении прав иностранных лиц на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации // Krytyka prawa. Vol. III. T. III. Warsaw, 2010. С. 147-158 (в соавторстве с Д.В. Шугаевым).
Противостояние «хозяйственников» и «цивилистов» в контексте конвергенции частного и публичного права // Предпринимательское право. 2011. № 1. С. 2-4.
К вопросу о социальной сущности конвергенции частного и публичного права // Вестн. Саратов. гос. акад. права. 2011. № 1(77). С. 8-10.
300

Ответит ли новая стратегия национальной безопасности России на вызовы века // Представительная власть - XXI век.
2011.	 № 1 (104). С. 15-16.
К вопросу о допуске к нотариальной профессии в Российской Федерации // Власть закона. 2011. № 4(8). С. 77-86 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики // Актуальные проблемы частного и публичного права в свете теории конвергенции: сб. науч. ст. М.: Юнити-Дана,
2012.	 С. 255-269 (в соавторстве с Ю.Л. Мареевым).
Диссертации
Судопроизводство по жалобам на постановления органов внутренних дел: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982.
Судопроизводство по жалобам на постановления органов внутренних дел: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982.
Приватизационный процесс Российской Федерации: методология правового регулирования: дис. ... д-ра юрид. наук. М.,
1998.
Приватизационный процесс Российской Федерации: методология правового регулирования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1998.
Монографии
Дом в личной собственности. М.: Советская Россия, 1991.
Процесс приватизации в России. Методология правового регулирования. Н.Новгород: НЮИ МВД России, 1998.
Совершенствование деятельности по защите прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации /
В.А. Бобрышев, Н.М. Коршунов. М.: «Антре+», 2009.
Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма; Инфра-М, 2011.
Комментарии
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / О.М. Андрианов, И.П. Гришин, И.И. Гришина, Е.Л. Забарчук, В.В. Ковалева, Н.М. Коршунов,
301

С.Д. Олейник, Ю.Ф. Петрунин; под ред. Е.Л. Забарчука. СПб.: Питер, 2009.
Комментарий к Федеральному закону «Об общественной палате Российской Федерации» (постатейный) / А.Н. Головисти- кова, Л.Ю. Грудцына, В.М. Дикусар, Ю.А. Дмитриев, В.В. Комарова, Н.М. Коршунов, Е.В. Шленева; под общ. ред. А.Г. Кучере- ны. М.: Юстицинформ, 2007.
Комментарий к Федеральному закону «О финансовой аренде (лизинге)» / Н.М. Коршунов, В.П. Котин, Ю.Л. Мареев, Ю.С. Харитонова; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Норма, 2003.
Научный комментарий к Федеральному закону «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» / И.Ю. Аккуратов, В.П. Котин, Ю.Л. Мареев, Ю.С. Харитонова, Н.М. Коршунов; под ред. Н.Д. Эриашвили, Н.М. Коршунова. М.: Закон и право, 2006.
Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / А. Г. Кучерена,
А.В. Арендаренко, А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына, Ю.А. Дмитриев, Д.Б. Иванов, Н.М. Коршунов, В.А. Малышев,
А.А. Спектор, Э.В. Туманов; под общ. ред. А.Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009.
Научно-практический комментарий к Закону РФ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (Комментарий ст. 1-5, введение, общая редакция) / И.Ю. Аккуратов, Н.М. Коршунов, В.П. Котин, Ю.Л. Мареев, Ю.С. Харитонова; под общ. ред. Н.М. Коршунова. М.: Эксмо, 2005.
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой и др.; Ин-т государства и права Рос. акад. наук. М.: Юрайт-Издат, 2007.
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй, третьей / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой и др.; Ин-т государства и права Рос. акад. наук. М.: Юрайт-Издат, 2008.
Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Л.Ю. Грудцына; под общ. ред. Н.М. Коршунова. М.: Эксмо, 2005.
Постатейный научно-практический комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. В 2 кн. М.: Буквовед, 2008.
302

Учебники, учебные пособия, лекции
Адвокатура в	России:	учеб. пособие	/ Г.Б. Мирзоев,
Н.Д. Эриашвили, Н.М. Коршунов и др.; под ред. Г.Б. Мирзоева, Н.Д. Эриашвили. М.: Закон и право, 2010 (несколько переизданий).
Актуальные проблемы гражданского права: учеб. пособие / под ред. Н.М. Коршунова, Ю.Н. Андреева, Н.Д. Эриашвили. М.: Закон и право, 2010 (несколько переизданий).
Арбитражный	процесс:	учебник	/	Н.М. Коршунов,
Ю.Л. Мареев. М.: Омега-Л, 2005 (несколько переизданий).
Арбитражный процесс: учебник / Н.М. Коршунов, А.Н. Ла- быгин, Ю.Л. Мареев; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2009 (несколько переизданий).
Арбитражный	процесс:	учебник	/	Н.М. Коршунов,
Ю.Л. Мареев, Н.Д. Эриашвили;	под ред.	Н.М. Коршунова. М.:
Юнити-Дана; Закон и право, 2013 (несколько переизданий).
Аудит, налоговый контроль, судебная экспертиза: (нормативное регулирование, методика, практика): учеб. пособие для вузов / Н.П. Хлопьянова, М.Н. Гольнева; под ред. Н. М. Коршунова. М.: Книжный мир, 2004.
Внедоговорные обязательства / В.Н. Васин, Н.М. Коршунов. М.: ЮИ МВД России, 1994.
Гражданское право. Принципы и нормы: учеб. пособие / В.И. Бородянский; под ред. Н.М. Коршунова М.: Книжный мир, 2004.
Гражданское право современной России. Очерки теории: науч. изд. / О.Ю. Автаева, В.И. Бородянский, Р.А. Дунаев,
В.В. Злобин, Н.М. Коршунов и др.; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана, 2006.
Гражданское право: практикум. В 2 ч. / Н.М. Коршунов, Ю.С. Харитонова, А.П. Горелик; под ред. Н.М. Коршунова; Акад. Ген. прокуратуры Рос. Федерации. М.: Эксмо, 2008.
Гражданский и арбитражный процесс: учеб. пособие / Н.М. Коршунов. М.: МГУУ Правительства Москвы, 2005.
Гражданский процесс: учебник / И.П. Гришин, Н.М. Коршунов, Ю.Л. Мареев, М.К. Треушников; под ред. М.К. Треушни- кова. М.: Новый Юрист, 1998 (несколько переизданий).
Гражданский процесс: схемы и комментарии / И.П. Гришин, И.И. Гришина, Н.М. Коршунов. М.: Юриспруденция, 2001 (несколько переизданий).
303

Гражданский процесс: учебник / Н.М. Коршунов, Ю.Л. Ма- реев. М.: Норма, 2004 (несколько переизданий).
Гражданский процесс:	курс	лекций	/	Д.Н.	Алябьев,
Н.М. Коршунов, В.М. Мелихов и др.; под ред. Н.М. Коршунова, Д.Н. Алябьева. Волгоград: Волгоград. акад. МВД России, 2005.
Гражданский процесс: учебник / О.А. Егорова, Н.М. Коршунов, А.Н. Лабыгин, Ю.Л. Мареев; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2011 (несколько переизданий).
Гражданское право.: учебник. В 3 ч./ В.И. Иванов, С.А. Иванова, В.П. Камышанский и др.; под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2009 (несколько переизданий).
Договор доверительного управления имуществом в российском и зарубежном праве: монография / М.М. Булыгин; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2012.
Защита прокурором в гражданском судопроизводстве прав граждан при реализации национальных проектов / Н.М. Коршунов, В.А. Бобрышев, В.М. Простова и др.; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010.
Интеллектуальная собственность: краткий учебный курс / М.В. Карпычев, Н.М. Коршунов, Т.В. Ларина и др.; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Норма, 2005 (несколько переизданий).
История прокуратуры России: историко-правовой анализ: учеб. пособие / А.Г. Звягинцев, Н.Д. Эриашвили, В.Н. Григорьев, Н.М. Коршунов и др.; под ред. А.Г. Звягинцева. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010.
Конфискация и взыскание имущества, нажитого преступным путем, и возмещение вреда по делам о хищениях и других корыстных преступлениях / Н.М. Коршунов. М.: ЮИ МВД России, 1994.
Лизинг: экономические и правовые основы: учеб. пособие / О.Б. Истомин, М.В. Карп, Е.М. Шабалин, Н.Д. Эриашвили; под ред. Н.М. Коршунова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юнити-Дана, 2001.
Местное самоуправление: энцикл. / З.А. Алиева, А.Д. Асеев,
В.В. Бакушев и др.; под общ. ред. В.Б. Зотова; Рос. муницип. акад. Ростов н/Д: Феникс, 2010.
Налоговое право: учеб. пособие / О.В. Староверова; под ред. М.М. Рассолова, Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана, 2001.
304

Налоговый процесс: учеб. пособие / Н.Д. Эриашвили, О.В. Староверова; под ред. Н.М. Коршунова, Н.Д. Эриашвили. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2004 (несколько переизданий).
Обеспечение прав и свобод человека правоохранительными органами Российской Федерации: учеб. пособие / Н.В. Румянцев,
В.Я. Кикоть, Л.Ш. Берекашвили, В.П. Игнатов, Н.М. Коршунов,
А.А. Орлова, В.Н. Галузо, А.В. Куракин; под ред. Н.В. Румянцева. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2012.
Обращение взыскания на муниципальное имущество / Н.М. Коршунов, И.Ю. Аккуратов, А.А. Хорев. М.: ЮИ МВД России, 2000.
Обязательства по возмещению вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ и услуг / Н.М. Коршунов,
А.Р. Товмасян. Н. Новгород, 1998.
Ограничения экономических прав граждан в Российской Федерации: учеб. пособие / Р.А. Дунаев; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Книжный мир, 2005.
Односторонние сделки: лекция / В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. М., 2000.
Патентное право:	учеб. пособие / Н.М. Коршунов,
Н.Д. Эриашвили, Ю.С. Харитонова; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Закон и право; Юнити-Дана, 2011.
Пересмотр судебных решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу / В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. М.: ЮИ МВД России, 1998.
Право интеллектуальной собственности:	практикум	/
Н.М. Коршунов, Ю.С. Харитонова; под общ. ред. Н.М. Коршунова. М.: Норма, 2009.
Право интеллектуальной собственности: учеб. пособие / [Н.М. Коршунов и др.]; под ред. Н.М. Коршунова, Н.Д. Эриашвили. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2011 (несколько переизданий).
Право интеллектуальной собственности на программы для ЭВМ и базы данных в Российской Федерации и зарубежных государствах: учеб. пособие / В.В. Черячукин; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Закон и право, 2006.
Право собственности и другие вещные права на объекты недвижимости / В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. М.: ЮИ МВД России, 1998.
305

Правовые основы использования ценных бумаг в предпринимательстве: учеб. пособие / В.Н. Васин, И.А. Еремичев, Н.М. Коршунов. М.: Изд-во Юрид. ин-та МВД России, 1993.
Практикум по курсу гражданского процесса / Н.М. Коршунов. М.: ВЮЗШ МВД СССР, 1989.
Практикум по гражданскому процессу / Н.М. Коршунов. М.: ВЮЗШ МВД России, 1992.
Предпринимательское право: учебник / Н.Д. Эриашвили, Н.М. Коршунов, Н.И. Косякова и др.; под ред. Н.М. Коршунова, Н.Д. Эриашвили. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2000 (несколько переизданий).
Производство по делам, возникающим из административноправовых отношений: лекция / Н.М. Коршунов. М.: МВШМ МВД СССР, 1986.
Рынок ценных бумаг и биржевое дело: учебник / М.В. Мит- рошина, Н.Д. Эриашвили, Н.М. Коршунов и др.; под ред. О.И. Дегтяревой, Н.М. Коршунова, Е.Ф. Жукова М.: Юнити- Дана, 2004.
Сделки: [коммент. гл. 9 ГК РФ]: учеб. пособие для вузов / Н.М. Коршунов. М.: Закон и право; Юнити-Дана, 2003.
Сделки в гражданском праве России: учеб. пособие / Н.М. Коршунов. М.: МГУУ Правительства Москвы, 2006.
Сделки в современном гражданском праве России: учеб. пособие / Н.М. Коршунов. М.: МГУУ Правительства Москвы, 2006.
Семейное право: учеб. пособие / Н.М. Коршунов, В.Н. Васин. М.: ЮИ МВД России, 1995.
Семейное право: учеб. для студентов вузов / П.В. Алексий, И.В. Петров, С.Н. Бондов и др.; под ред. П.В. Алексия, И.В. Петрова, А.Н. Кузбагарова. М.: Закон и право, 2008 (несколько переизданий).
Советский гражданский процесс: учеб.-практ. пособие / Н.М. Коршунов. М.: Акад. МВД СССР, 1987.
Советский гражданский процесс: учебник / Н.И. Башкатов, И.П. Гришин, Р.Ф. Каллистратов, Н.М. Коршунов, Л.Ф. Лесниц- кая; под ред. Р.Ф. Каллистратова. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юрид. лит., 1990.
Состояние законности и правопорядка в Российской Федерации и работа органов прокуратуры. 2007 год: информ.- аналитич. доклад: в 2 ч. / под общ. ред. И.Э. Звечаровского. М., 2008.
306

Состояние законности и правопорядка в Российской Федерации и работа органов прокуратуры. 2009 год: информ.- аналитич. доклад: в 3 ч. / под общ. ред. И.Э. Звечаровского. М.,
2010.
Сроки и исковая давность в современном гражданском праве России: лекция / Н.М. Коршунов. М.: МГУУ Правительства Москвы, 2005.
Судебные акты российского арбитражного суда: лекция /
В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. Курск, 2000.
Судебные постановления / В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. М.: ЮИ МВД России, 1997.
Теория и практика применения норм гражданского права: учеб. пособие / П.В. Алексий, Ю.Н. Андреев, Н.А. Волкова, Н.Д. Эриашвили; под ред. Ю.Н. Андреева, Н.М. Коршунова. М.: Закон и право; Юнити-Дана, 2006.
Участие прокурора в гражданском процессе: монография / М.И. Эриашвили; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана,
2010.
Участие прокурора в гражданском судопроизводстве: учеб. пособие / Л.В. Борисова, А.П. Горелик, А.В. Гришин, Ю.В. Кору- лина, Н.М. Коршунов, О.Г. Синатрова, Б.И. Шалыгин; под ред. Н.М. Коршунова. М.: Юнити-Дана, 2010.
Хрестоматия по гражданско-правовым дисциплинам /
В.Н. Васин, В.И. Казанцев, Н.М. Коршунов. Вып. 1, 2. М.: ЮИ МВД России, 1997.
Ценные бумаги как объект гражданского права: учеб. пособие / Н.М. Коршунов, М.В. Митрошина, Н.Д. Эриашвили. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2000.
Юридический механизм защиты прав граждан на благоприятную окружающую среду: лекция / П.В. Горбачев, Н.М. Коршунов. М.: Юи МВД России, 1997.
307

Николай Михайлович Коршунов Избранные труды
Подписано в печать 14.10.2016. Формат 60х90/16. Печ.л. 19,25. Тираж 200 экз. Заказ 36.
Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации 123022, Москва, ул. 2-я Звенигородская, 15
308