Среди выявленных проблем представляется необходимым выделить вопросы, связанные с необходимостью установления единообразия в понимании судьями аналогичных обстоятельств, при квалификации содеянного.
В последнее время суды все чаще стали не соглашаться с правильностью предъявления органами предварительного расследования обвинения в сбыте наркотиков так называемым "посредникам". Принимая подобные решения, судьи руководствуются практикой Верховного Суда РФ по конкретным делам, согласно которой незаконное приобретение наркотических средств за деньги и по просьбе третьего лица с последующей передачей ему наркотика при отсутствии доказательств о наличии предварительного сговора посредника со сбытчиком наркотика, следует квалифицировать лишь по ч.1 ст.228 УК РФ. При этом Президиумом Верховного Суда РФ допускается, что часть приобретенного наркотика "посредник" оставляет себе (БВС РФ №2 2002 г. стр.17-18).
Увлечение "посредничеством" дошло до того, что суды стали переквалифицировать действия виновных на ч.1 ст.228 УК РФ не только при отсутствии к тому достаточных оснований, но и вопреки имеющимся по делам доказательствам непосредственной причастности лиц к сбыту наркотических средств. Так поступил Шахтинский суд по делу Дуванова. Согласно материалам дела Дуванов сбыл марихуану путем продажи за 150 рублей участнику проверочной закупки. После передачи наркотиков Дуванов был задержан, а все меченые деньги в сумме 150 рублей у него были изъяты. Суд усмотрел "посредничество" на том основании, что осужденный заявил о намерении впоследствии передать вырученные от продажи деньги некому "Татарину", которому якобы и принадлежала марихуана. Несмотря на вывод суда об отсутствии в деле каких-либо сведений о "Татарине", тем не менее, им принято решение об освобождении осужденного от ответственности за незаконный сбыт наркотиков.
Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону переквалифицировал действия осужденного Цыбулина с п. "в" ч.3 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ по тем основаниям, что осужденный покупал наркотические средства для Климовой и за деньги последней, в связи, с чем является посредником в приобретении наркотиков.
Подобным образом Новочеркасским судом была осуждена Лежелелекова - неоднократно судимая, в том числе и за незаконный оборот наркотических средств, употребляющая наркотики. Она знала место сбыта наркотиков и лицо, их сбывающее (цыганку Розу), но, не имея средств на их регулярное приобретение, занялась "посредничеством". За получение возможности "уколоться", она брала деньги у других наркоманов, не вхожих в дом Розы, покупала наркотик и получала свою долю в виде бесплатной инъекции.
Приговором Шахтинского суда Петров осужден по ч.4 ст.228 УК РФ за незаконный сбыт героина. В судебном заседании он полностью отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотиков. Утверждал, что меченые деньги ему подбросили, на предварительном следствии он вынужден был оговорить себя. Определением судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда приговор был изменен, а действия осужденного переквалифицированы на ч.1 ст.228 УК РФ. При этом кассационная инстанция сослалась на то, что, на предварительном следствии осужденный утверждал, что героин он купил у неизвестного лица по просьбе и за деньги ранее незнакомого ему Игнатенко - сотрудника милиции, проводившего проверочную закупку наркотиков. Игнатенко подтвердил эти показания, пояснив, что на предложение продать наркотик, Петров ответил, что за ним нужно ехать в центр пос. Красина. Прибыв в указанное место, Петров куда-то уходил, после чего принес шприц с героином. Тот факт, что у осужденного осталось 10 рублей из переданных ему за наркотик денег, по мнению судебной, коллегии, значения не имеет. Действия осужденного признаны посредничеством на стороне покупателя.
Следуя судебной практике, предварительное следствие также стало квалифицировать действия подобных лиц по ст.228 ч.1 УК РФ, что дает сбытчикам наркотических средств возможность уклониться от заслуженного наказания.
С учетом анализа материалов аналогичных уголовных дел представляется, что роль таких участников незаконного оборота наркотиков, несомненно, более общественно опасна, чем простых потребителей наркотиков, привлекаемых к уголовной ответственности по ч.1 ст.228 УК РФ. Эти лица явно заинтересованы в распространении наркотических средств, так как имеют свою личную выгоду от каждого эпизода продажи, как в денежном, так и в натуральном выражении. Это их бизнес. Они являются фактически мелкими сбытчиками наркотиков, зачастую совершенно незнакомым им лицам. В перечисленных случаях именно благодаря их связям, знанию рынка сбыта, наркотики попадают к потребителю, то есть эти "посредники" явно способствую распространению наркотических средств. Для безопасности общества в данной сфере совершенно не важно, по чьей просьбе они действуют. В конечном счете, все сбытчики наркотиков действуют как в своих, так и в интересах потребителей наркотиков. Не было бы желающих приобрести наркотик, не было бы сбытчиков и наоборот.
Тенденция упрощения, недооценки опасности роли "посредников" может привести к практике снижения уровни ответственности и на более высоких ступенях наркобизнеса. Ведь оптовый торговец может получить и получает заказ от уличных торговцев с предоплатой на покупку партий наркотиков у более крупных наркоторговцев. Исходя из логики вышеуказанных судебных решений, в этом случае данный оптовик должен превратиться из сбытчика наркотиков в "посредника" на стороне приобретателя, что абсурдно.
Существует мнение, что подобные действия лиц, участвующих в незаконном обороте наркотиков следует квалифицировать как пособничество в сбыте, то есть по ч.5 ст.33 УК РФ и соответствующей статье особенной части УК РФ.
Представляется, что такая позиция не соответствует смыслу уголовного закона, и Постановлению Пленума Верховного Суда РФ №9 от 27 мая 1998 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и ядовитыми веществами", согласно которому под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.) а также иные способы распространения, например путем введения инъекций наркотических средств.
Таким образом, как незаконный сбыт следует рассматривать любое "посредничество" в незаконном обороте наркотиков, при котором участвующее в нем лицо извлекает из него личную выгоду, будь-то в денежном или натуральном выражении, независимо от размеров этой выгоды.
С 12 мая 2004 года действует постановление Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231, согласно которому утверждены средние размеры разовых доз наркотических средств и психотропных веществ, для целей ст.ст. 228,228-1 УК РФ.
Согласно примечаний к ст.228 УК РФ крупным размером признается такое количество наркотического средства и психотропного вещества, которое в 10 и более раз превышает среднюю разовую дозу, а особо крупным размером – в 50 и более раз.
В целом, при квалификации предварительное следствие и суды определяют размеры наркотических средств и иных предметов незаконного оборота по данной категории дел в соответствии с рекомендациями ПККН. Однако в некоторых случаях имеют место ошибки при квалификации, связанные с неправильным определением крупного и особо-крупного размера наркотических средств.
Так, приговором Зерноградского суда Константинов осужден по ч.2 ст.228 УК РФ. Он признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта 129,933 гр. марихуаны, т.е. наркотического средства в особо крупном размере, изъятого у него сотрудниками милиции 25 сентября 2004 года. Согласно материалам дела, при задержании у Константинова было изъято 146,508 гр. не высушенной марихуаны. Этот вес установлен специалистом. Затем этим же специалистом марихуана была высушена, после чего ее вес составил 129,983 гр. В процессе дальнейших экспертных исследований вес уменьшился до 129,933 гр. Этот вес и состояние наркотического средства было учтено обвинением и судом при определении размера как особо крупного, поскольку он более чем в 50 раз превышает среднюю разовую дозу. Однако обвинению и суду следовало исходить из состояния и веса марихуаны на момент пресечения преступления, то есть 146,508 гр. не высушенного наркотического средства, что менее пятидесяти, но более десяти доз (14х50=700) и, в соответствии с постановлением Правительства РФ №231 от 6.05.2004 г. является не особо крупным, а крупным размером наркотического средства. В связи с этим действия Константинова судебной коллегией по уголовным делам были переквалифицированы на ч.1 ст. 228 УК РФ.
Также приговором Зерноградского суда Николаенко осужден по п."в" ч.2 ст.231 УК РФ. Он признан виновным в посеве и выращивании в период с марта по 27 августа 2004 года на приусадебном участке запрещенной к возделыванию конопли, содержащей наркотическое средство марихуану в количестве 129 кустов. Вместе с тем, в связи с изменениями, внесенными в УК РФ федеральным законом № 162 от 8.12.03 размер запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества, утверждаются Правительством РФ (примечание к ст.231 УК РФ). Постановление Правительства РФ по этому поводу было принято лишь 3.09.04, а вступило в силу с момента его официального опубликования, т.е. 07.09.04. Таким образом, в период посева и незаконного выращивания осужденным запрещенной к возделыванию конопли (вплоть до пресечения преступления) в России не был установлен крупный размер данных преступных действий, в связи с чем, действия осужденного не могут быть квалифицированы по п."в" ч.2 ст. 231 УК РФ. Кассационной инстанцией действия Николаенко переквалифицированы на ч.1 ст.231 УК РФ.
По делам данной категории также представляется сложным вопрос и о добровольной сдаче наркотиков. Согласно толковому словарю русского языка Ожегова С.И. добровольный – это совершенный по собственному желанию, не принудительный. Рекомендация Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27.05.98 г. (п.10) о возможности признания добровольной сдачей наркотиков выдачу их лицом по предложению следователя перед началом производства обыска в помещении не должна восприниматься как указание, не терпящее возражений. Как правило, деятельность лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков известна правоохранительным органам. С целью их изобличения проводятся специальные мероприятия, в процессе которых они находятся под наблюдением. Перед началом обыска (личного досмотра) в соответствии с УПК РФ подозреваемым предлагается выдать наркотики, что они и делают. Однако эти их действия нельзя признать добровольной сдачей наркотиков, освобождающей от уголовной ответственности, поскольку выдача наркотиков в этом случае была вынужденной. Представляется, что добровольная выдача относится лишь к тем случаям, когда предстоящий обыск не лишал лицо возможности распорядиться наркотиком иным способом (продолжать хранить его в другом месте, недоступном для лиц, производящих обыск, уничтожить и т.д.) и в каждом конкретном случае необходимо принимать соответствующее решение.
Старший прокурор кассационного
отдела управления по обеспечению
участия прокуроров в рассмотрении
уголовных дел судами
советник юстиции В.А.Жигач
